A Secretaria da Fazenda foi questionada sobre a incidência da substituição tributária nas saídas de mercadorias que terão destino de brinde pelo adquirente. Veja a partir do item 6 da resposta a consulta a seguir o posicionamento do órgão fazendário paulista:
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ICMS - SUBSTITUIÇÃO
TRIBUTÁRIA - ARTIGO 313-W DO RICMS/2000 - VENDA DE PRODUTOS PARA DISTRIBUIÇÃO
A TÍTULO DE BRINDE PELO DESTINATÁRIO - VENDA DE PRODUTOS PARA DEGUSTAÇÃO.
I. Aplicabilidade
do tratamento tributário específico para distribuição de brindes por conta
própria, constante dos artigos 455 a 457 do RICMS/2000, no primeiro caso.
II.
Inaplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-W do
RICMS/2000 em ambos os casos.
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1. A Consulente,
tendo por atividade única, conforme CNAE, o "comércio atacadista
de chocolates, confeitos, balas, bombons e semelhantes" e
esclarecendo, preliminarmente, que "a presente consulta, por
tratar de substituição tributária, tratará apenas das operações praticadas
dentro do Estado de São Paulo (operações internas)", informa que:
(i) "as
operações realizadas pela consulente estão sujeitas a sistemática da
substituição tributária nos termos do art. 313-W do RICMS/SP, uma vez que a
maioria dos produtos fabricados estão relacionados no § 1º do respectivo
artigo" de maneira que "nas saídas destas
mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista, a
Consulente fica obrigada a reter e recolher o imposto incidente nas saídas
subsequentes (ICMS-ST);
(ii) "também
promove saídas internas de mercadorias pra clientes que não irão comercializar
os produtos adquiridos e os adquirem basicamente para:
(i) oferecer como cortesia para os seus clientes e (ii) degustação em ações de
marketing";
(iii) "mesmo
com o entendimento de que nestas operações não há a aplicação da sistemática da
substituição tributária, visto que as saídas das mercadorias são destinadas a
consumo final, a Consulente retém e recolhe o ICMS das operações
subsequentes" (g.n.).
2. A Consulente
apresenta os seguintes exemplos da situação exposta no item 1, "ii":
(i) "tem
como cliente uma empresa de aviação que adquire balas que são oferecidas aos
passageiros";
(ii) "vende
produtos, normalmente balas, para lojas que comercializam os mais diversos
produtos, que não do ramo alimentício, para igualmente oferecerem como cortesia
aos clientes";
(iii) "a
empresa remete, por exemplo, uma caixa de produtos pra determinado cliente
(hipermercados, por exemplo) que irá colocá-los em seu estabelecimento para
degustação, em ações de marketing. Nestes casos, a mercadoria sai do
estabelecimento da Consulente com o devido destaque do ICMS devido, porém, como
essa caixa não será objeto de comercialização, dúvidas persistem sobre a
aplicabilidade da substituição tributária neste caso".
3. Aduz, finalmente,
que "é a presente para:
"(i) confirmar o seu entendimento no sentido de que não se aplica o
regime de substituição tributária nas saídas internas destinadas a consumo
final, nos casos de: cortesia aos seus clientes e (ii) degustação em ações de
marketing;
(ii) questionar sobre qual o procedimento deverá ser adotado pela
Consulente (remetente das mercadorias), visando se resguardar de eventual
contingência futura por não aplicar a substituição tributária em tais saídas.
Uma declaração da adquirente informando a destinação do produto é suficiente
para eximir a consulente de eventuais responsabilidades futuras, caso a
adquirente dê destinação diversa da declarada?
(iii) caso a declaração não seja considerada pelo fisco como documento
hábil para eximir a Consulente de eventuais contingências por conta do
recolhimento do ICMS-ST, qual seria o documento ou procedimento legalmente
válido para respaldar a não aplicação da substituição tributária, em virtude do
destinatário da mercadoria ser consumidor final desta?"
4. Ressaltamos,
inicialmente, que a Consulente não informa o motivo de se revestir da condição
de substituta tributária, tendo em vista que a atividade única do
estabelecimento Consulente, conforme CNAE, de"comércio atacadista de
chocolates, confeitos, balas, bombons e semelhantes" normalmente
não é a de substituto tributário.
4.1 Assim, a presente
resposta parte do pressuposto de que o estabelecimento Consulente recebe
mercadorias sujeitas à substituição tributária do artigo 313-W do RICMS/2000 em
transferência de estabelecimento substituto tributário, ao abrigo do artigo
264, inciso III, do RICMS/2000 para posterior revenda, na condição de
substituto tributário, a teor do § 1º desse artigo.
5. Isso posto,
segundo o artigo 455 do RICMS/2000, "considera-se brinde a
mercadoria que, não constituindo objeto normal da atividade do contribuinte,
tiver sido adquirida para distribuição gratuita a consumidor ou usuário
final."
6. A sistemática da
substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 consiste na
retenção e pagamento antecipado do imposto incidente nas saídas subsequentes
envolvendo a mercadoria sujeita a essa sistemática de tributação, pressupondo,
portanto:
6.1. que haja nova ou
novas etapas de comercialização da mercadoria, conforme se depreende do
disposto no artigo 272 do RICMS/2000;
6.2. que as saídas
subsequentes envolvendo a mercadoria sejam tributadas;
6.3. que seja
estimado o valor final de venda a varejo da mercadoria (o que inclui a margem
das diferentes etapas de comercialização) por um dos métodos previstos na
legislação do imposto para definição da base de cálculo do imposto devido por
substituição tributária.
7. Por sua vez, do
conceito de brinde transcrito verifica-se:
7.1. a inexistência
de nova etapa de comercialização da mercadoria caracterizada como brinde, o que
por si só já impossibilitaria a aplicação da substituição tributária para essas
mercadorias (a emissão de Nota Fiscal de saída quando da entrada da mercadoria no
estabelecimento adquirente do brinde, o destaque do imposto, a respectiva base
de cálculo definida no dispositivo e o seu registro no livro Registro de
Saídas, previstos no artigo 456, incisos II e III, do RICMS/2000 não
caracterizam nova etapa de comercialização da mercadoria);
7.2. a inexistência
de valor final de venda a varejo dessa mercadoria em razão da sua distribuição
a título gratuito, o que tornaria incompatível, para essa situação, a definição
da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária pelos métodos
previstos na legislação do imposto;
7.3. que a mercadoria
caracterizada como brinde não constitui objeto normal da atividade do
contribuinte, ou seja, pelos critérios estabelecidos pelo artigo 9º do
RICMS/2000 para caracterização do contribuinte do imposto, a empresa não seria
caracterizada como contribuinte apenas por fazer a distribuição de brindes (é o
caso, por exemplo, de um banco que adquire de fabricante, brindes para
distribuição a seus clientes ou funcionários).
8. Do cotejo entre o
exposto nos itens 6 e 7, conclui-se pela incompatibilidade de aplicação da
sistemática da substituição tributária às mercadorias caracterizadas como
brindes.
9. Dessa forma, com
base no exposto nos itens 6 a 8, precedentes, conclui-se que, às empresas que
adquirem mercadorias caracterizadas como brindes, nos termos do artigo 455 do
RICMS/2000, para distribuição por conta própria, como é o caso das
situações expostas pela Consulente, transcritas nos itens 2, "i" e
"ii", aplica-se o tratamento tributário específico para
distribuição de brindes por conta própria, constante dos artigos 455 a 457
desse regulamento, não sendo cabível a aplicação da substituição tributária
prevista no artigo 313-W do RICMS/2000.
10. A fim de
assegurar a regularidade do tratamento tributário adotado nas operações com os
referidos produtos, é necessário que o cliente da Consulente lhe forneça, para
cada compra realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o
produto adquirido não constitui objeto normal da sua atividade e que tem por
destinação a distribuição gratuita, a título de brinde, para consumidor final.
Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o
disposto no artigo 267, inciso II, alínea "a", do RICMS/2000 e sem prejuízo
das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da
responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:
"Art. 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei
6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da
Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º,
VI):
(...)
XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação
que tiver dado origem à obrigação principal;
XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a
sonegação do imposto".
11. Convém enfatizar
os seguintes pontos:
11.1 se eventualmente
o cliente da Consulente promover a comercialização de qualquer das mercadorias
adquiridas para distribuição como brinde, deverá efetuar o pagamento do imposto
relativo à substituição tributária, não recolhido pelo substituto tributário
(artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000);
11.2 a nota fiscal de
venda emitida pela Consulente a seu cliente deverá consignar, no campo "Informações
Complementares", a seguinte observação ou semelhante:
"Não aplicada a
substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 em virtude da
caracterização dos produtos ora comercializados como brinde, nos termos do
artigo 455 desse regulamento, devendo os produtos constantes nesta nota fiscal
ser obrigatoriamente distribuídos gratuitamente a título de brindes a
consumidor final";
11.3 a validade da
presente resposta apenas para as mercadorias efetivamente caracterizadas como
brinde, nos termos do artigo 455 do RICMS/2000, as quais devem obedecer cumulativamente às
seguintes condições:
11.3.1 não constituir
objeto normal da atividade do contribuinte;
11.3.2 ser adquirida
para distribuição gratuita a consumidor ou usuário final;
12. Quanto à
situação exposta pela Consulente no item 2, "iii", como inexiste
operação subsequente com a mercadoria, não há que se falar na aplicação da
substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000.
12.1 A fim de
assegurar a regularidade do tratamento tributário adotado nas operações com os
referidos produtos é necessário que o cliente da Consulente lhe forneça, para
cada compra realizada, declaração firmada em que conste expressamente que o
produto adquirido tem por destinação a distribuição gratuita, para consumidor
final. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante,
observado o disposto no artigo 267, inciso II, alínea "a", do
RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito
aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e
XII, do RICMS/2000.
12.2. Também nesta
hipótese, convém enfatizar os seguintes pontos:
12.2.1 se
eventualmente o cliente da Consulente promover a comercialização de qualquer
das mercadorias adquiridas para distribuição gratuita, deverá efetuar o
pagamento do imposto relativo à substituição tributária, não recolhido pelo
substituto tributário (artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000);
12.2.2 a nota fiscal
de venda emitida pela Consulente a seu cliente deverá consignar, no campo
"Informações Complementares", a seguinte observação ou semelhante:
"Não aplicada a
substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000 em razão da
inexistência de operação subsequente com os produtos ora comercializados,
devendo os produtos constantes nesta nota fiscal ser obrigatoriamente
distribuídos gratuitamente a consumidor final".
