Práticas e Procedimentos Fiscais - ICMS, IPI e ISS: abril 2013

Respostas à consultas (2ª parte/2011)

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 593/2010, de 02 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária prevista no artigo 313-A do RICMS/2000 (operações com medicamentos) - Impossibilidade de o estabelecimento beneficiário de regime especial de tributação pelo ICMS, concedido a distribuidores hospitalares em conformidade com a Portaria CAT-198/2009, transferir mercadoria a outro estabelecimento pertencente ao mesmo titular.

1. A Consulente, estabelecimento matriz de "empresa distribuidora de materiais cirúrgicos e hospitalares que atua em território paulista", informa que foi cadastrada como distribuidora hospitalar, passando "a fazer jus ao Regime Especial criado pela Portaria CAT-198/09, que exclui as operações das empresas cadastradas da incidência da Substituição Tributária imposta pelo Art. 313-A do RICMS/SP".

2. Frisa que a sua filial, também localizada no interior do Estado, não foi incluída no mencionado Regime Especial, por realizar "operações mercantis com clínicas médicas e demais estabelecimentos que não permitem a inclusão no regime descrito na Portaria CAT 198/09".

3. Entende a Consulente que "os produtos adquiridos com destino a matriz, que possui o Regime Especial, não sofrem a incidência da substituição tributária e aqueles com destino a filial sofrem a incidência da substituição tributária" e que se a matriz transferir estoque para a filial "terá de recolher a substituição tributária antes de transferir os produtos, fazendo esta por meio de GARE específica para tal fim".

4. Isso posto, pergunta "sobre a legalidade da operação descrita".

5. Nos termos do item 1 do § 1º do artigo 1° da Portaria CAT-198/2009, na redação dada pela Portaria CAT-237/2009, para fins do disposto nesta portaria, considera-se "distribuidor hospitalar o estabelecimento atacadista cujas operações de saída destinadas a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal ou a hospitais, públicos ou privados, e as operações de saída a título de devolução de mercadoria representem 100% (cem por cento) do valor total das operações de saída praticadas no período".

6. Adicionalmente, em conformidade com o inciso III do artigo 2º da Portaria em evidência, o pedido de cadastramento como distribuidor hospitalar deve ser efetuado mediante entrega no Posto Fiscal de vinculação do contribuinte de "declaração de que o estabelecimento a ser cadastrado como distribuidor hospitalar praticará, até 1º de abril do ano seguinte, apenas operações de saída com destino a órgãos da Administração Pública Direta e Indireta Federal, Estadual e Municipal ou a hospitais, públicos ou privados, ou operações de saída a título de devolução de mercadoria ao remetente, e que não promoverá operação de saída com destino a outro estabelecimento do mesmo titular". (grifos nossos)

7. Desse modo, a Consulente não pode efetuar transferência, entendida como "a operação de que decorra a saída de mercadoria ou bem de um estabelecimento com destino a outro pertencente ao mesmo titular", conforme o inciso V do artigo 4° do RICMS/2000, pois essa foi uma das condições (vide item precedente) para a concessão do regime especial de tributação pelo ICMS de que trata a Portaria CAT-198/2009.

8. Na hipótese de a Consulente ter efetuado transferência de mercadoria após o deferimento de seu pedido de cadastramento como distribuidor hospitalar deve procurar o Posto Fiscal de vinculação de suas atividades para, nos termos do artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea), proceder às regularizações que se fizerem necessárias, sem prejuízo do disposto no § 4° do artigo 4° da Portaria CAT-198/2009.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 559/2010, de 02 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Aquisição interestadual - O imposto a ser recolhido por antecipação, nos termos do artigo 426-A do RICMS/2000, deve considerar os esclarecimentos contidos no Comunicado CAT-36/2004, relativos a benefícios fiscais não autorizados por acordos celebrados nos termos da Lei Complementar nº 24/1975.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)
A Consulente opera entre outros no ramo de comércio atacadista de produtos alimentícios em geral e tendo em vista o disposto no Comunicado CAT-36/2004, que estabelece sobre a impossibilidade de aproveitamento dos créditos de ICMS de mercadoria remetida por estabelecimento localizado em outra unidade federada que se beneficie com incentivos fiscais, deixando claro que "somente será admitido até o montante em que o imposto tenha sido efetivamente cobrado pela unidade federada de origem".
A dúvida surge quando da aquisição de produtos sujeitos à sistemática da substituição tributária, onde há a obrigação da antecipação tributária por parte do adquirente localizado em território paulista. Por exemplo, pretende-se adquirir Leite "longa vida" UHT do código 0401.20.10 do Estado de Santa Catarina, onde o remetente tem como benefício fiscal um crédito outorgado de 8,5%. No documento fiscal vem destacado a alíquota interestadual (12%) e o imposto correspondente a essa alíquota, porém nesse caso, o imposto efetivamente pago no estado de origem foi o equivalente a 3,5% apenas, as perguntas são:
1. Uma vez que o estabelecimento destinatário paulista deverá utilizar o "IVA-ST ajustado", calculado pela seguinte fórmula:
IVA-ST ajustado = [(1+IVA-ST original) x (1 - ALQ inter)/(1 - ALQ intra)] -1, onde:
IVA-ST original é o IVA-ST aplicável na operação interna;
ALQ inter é a alíquota interestadual aplicada pelo remetente localizado em outra unidade da Federação;
ALQ intra é a alíquota aplicável à mercadoria neste Estado.

A alíquota aplicada pelo remetente deve ser considerada a destacada no documento fiscal que é igual a 12%, ou deve-se considerar o imposto efetivamente pago, levando-se em conta o benefício fiscal no estado de origem?

2. Quando determinada por margem de valor agregado o imposto a ser recolhido por antecipação é calculado conforme segue:
IA = VA x (1 + IVA-ST) x ALQ - IC, onde:
IA é o imposto a ser recolhido por antecipação;
VA é o valor constante no documento fiscal relativo à entrada, acrescido dos valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos suportados pelo contribuinte;
IVA-ST é o Índice de Valor Adicionado-"Ajustado";
ALQ é a alíquota interna aplicável;
IC é o imposto cobrado na operação anterior;

O imposto cobrado na operação anterior deve ser considerado o destacado no documento fiscal que é calculado sobre 12%, ou deve-se considerar o imposto efetivamente pago, levando em conta o benefício fiscal no estado de origem?
(...)".

2. Tendo em vista que a Consulente menciona o Comunicado CAT-36/2004, é pressuposto da presente resposta que se trata de crédito outorgado não autorizado por acordo celebrado nos termos da Lei Complementar nº 24/1975.

3. Desse modo, a "ALQ inter" da fórmula do "IVA-ST ajustado" (§ 2° da Portaria CAT-239/2009, que estabelece a base de cálculo na saída de produtos da indústria alimentícia, a que se refere o artigo 313-X do RICMS/2000) deve ser a efetiva da operação interestadual (que, em conformidade com a informação da Consulente, corresponde a 3,5%).

3.1. O IC (imposto cobrado na operação anterior) da fórmula do IA (imposto a ser recolhido por antecipação), constante no item 1 do § 2° do artigo 426-A do RICMS/2000, deve ser o imposto efetivamente cobrado na operação interestadual (no presente caso, correspondente a 3,5% sobre o valor constante no documento fiscal relativo à entrada).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 52/2011, de 31 de Agosto de 2011.

ICMS - Inaplicabilidade do regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Z13 do RICMS/00 nas operações com "malas de viagem", por não se enquadrarem na descrição contida no item 10 do § 1º do citado artigo ("maletas e pastas para documentos e de estudante"), não se caracterizando como produto de papelaria.

1. A Consulente, comerciante atacadista de artigos do vestuário e acessórios, exceto profissionais e de segurança (por sua CNAE), expõe que importa e comercializa malas de viagem ("jogo de malas de viagem expansivas c/03 peças"), classificadas no código 4202.12.20 da NBM/SH, e pergunta se estão sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Z13, § 1º, item 10, do Regulamento do ICMS (RICMS/00).

2. Observamos, inicialmente, que o citado dispositivo normativo assim dispõe - grifo nosso:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:

(...)

10 - maletas e pastas para documentos e de estudante, e artefatos semelhantes, 4202.1 e 4202.9;

(...)".

3. Esclarecemos que, de acordo com a Decisão Normativa CAT - 12/09 (g.n.):

3.1. "(...) estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento";

3.2. "(...) o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

4. Desse modo, o regime de substituição tributária previsto no artigo 313-Z13 do RICMS/00 é aplicável às mercadorias relacionadas no seu § 1º, pela descrição e classificação da NBM/SH, que se caracterizem como produto de papelaria. E, de acordo com o entendimento reiteradamente expendido por este órgão consultivo, tal regime é aplicável, ainda que as essas mercadorias possam ser utilizadas em outras finalidades.

5. No entanto, malas de viagem (classificadas no código 4202.12.20 da NBM/SH) não se enquadram na descrição contida no item 10 do § 1º do artigo 313-Z13 do RICMS/00 ("maletas e pastas para documentos e de estudante"), não se caracterizando como produto de papelaria. Assim, em resposta à dúvida apresentada na consulta, as "malas de viagem" importadas e comercializadas pela Consulente não estão sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no mencionado artigo.

6. Por derradeiro, observamos que o endereço indicado pela Consulente em sua petição não corresponde ao endereço constante no Cadastro de Contribuintes do ICMS (número do logradouro diverso). Caso tenha havido alteração de endereço do seu estabelecimento, a Consulente deverá promover a sua atualização cadastral, conforme determina o artigo 25 do RICMS/00, através dosite do Posto Fiscal Eletrônico (http://pfe.fazenda.sp.gov.br/), de acordo com a disciplina contida na Portaria CAT - 92, de 23/12/98.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 778/2010, de 31 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária prevista no item 5 do § 1º do artigo 313-Z17 do RICMS/2000 - Para sua aplicação, é necessário que o produto se enquadre na descrição, se classifique na posição, subposição ou código da NBM/SH especificados no artigo, e que se caracterize como material elétrico - O enquadramento de um produto na NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

1. A Consulente, cuja atividade é a "fabricação, importação, exportação e comercialização de mobiliários técnicos em aço, gabinetes eletroeletrônicos e seus acessórios mecânicos", informa que fabrica"gabinetes em aço e alumínio para as áreas de informática e telecomunicação, cuja classificação na Tabela de IPI (TIPI) é NCM 8517.70.91 (gabinetes, bastidores armações) e seus acessórios NCM 8517.70.99 (portas, tetos, bandejas)".

2. Relata que tem dúvida quanto à aplicação da substituição tributária de que trata o artigo 313-Z17 do RICMS/2000. Reproduz o item 5 do § 1º do citado artigo 313-Z17 do Regulamento, observando que, "em nosso entendimento, a NCM raiz 8517 é genérica e a descrição dos produtos desta raiz 8517 não confere com a descrição do produto específico produzido pela empresa, sendo que os gabinetes fabricados pela empresa são usados para a colocação e implantação de cabeamentos para os equipamentos eletrônicos, não possuindo em sua estrutura nenhum tipo de equipamento eletrônico".

3. Destaca que "os gabinetes não são fabricados com nenhum componente eletroeletrônico", podendo haver, entretanto, a instalação, por seus clientes, depois da venda, de outros componentes, de acordo com a necessidade de cada um. Ante o exposto, indaga sobre a aplicação da substituição tributária em tela às operações com seus produtos.

4. Transcrevemos, inicialmente, o item 5 do § 1° do artigo 313-Z17 do RICMS/2000, em sua atual redação, dada pelo Decreto 55.868, de 27/05/2010; DOE 28-05-2010:

"SEÇÃO XXXII - DAS OPERAÇÕES COM MATERIAIS ELÉTRICOS

Artigo 313-Z17 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XLIII, e 60, I):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.
III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
(...)
5 - aparelhos elétricos para telefonia; outros aparelhos para transmissão ou recepção de voz, imagens ou outros dados, incluídos os aparelhos para comunicação em redes por fio ou redes sem fio (tal como um rede local (LAN) ou uma rede de área estendida (WAN)) e suas partes - exceto os de uso automotivo e os das posições 8517.62.51, 8517.62.52 e 8517.62.53 -, 8517;
(...)" (Grifos nossos).

5. Registre-se que a substituição tributária prevista no artigo 313-Z17 do RICMS/2000 é aplicável na saída de fabricante, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas no seu § 1° que tenham as características (descrição) ali indicadas.

6. Assim, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária às saídas realizadas pela Consulente, é necessário que os produtos objeto das operações de saída internas se enquadrem na descrição e se classifiquem na posição, subposição ou código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH) especificados no § 1º do citado artigo, ou seja, não basta somente a descrição ou a classificação da mercadoria, são obrigatórias as duas (descrição e classificação).

7. Adicionalmente, tendo em vista que o artigo 313-Z17 do RICMS/2000 diz respeito às operações com materiais elétricos, informamos que a sistemática da substituição tributária é aplicável nas saídas com destino a contribuinte paulista dos produtos ali relacionados, classificados na posição 8517 da NBM/SH, na hipótese de eles se caracterizarem como materiais elétricos.

8. Cabe reproduzir a Decisão Normativa CAT-12/2009:

"Decisão Normativa CAT - 12, de 26-6-2009
(DOE 27-06-2009)

ICMS - Substituição tributária - aplicação restrita às mercadorias previstas no RICMS/2000, por sua descrição e classificação na NBM/SH

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide aprovar o seguinte entendimento:
1. De acordo com o disposto no Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição tributária é atribuída em relação a operações de saída de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista.
2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.
3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil."

9. A Consulente informa, em sua consulta, que os gabinetes que fabrica não contêm componentes eletroeletrônicos, não esclarecendo, especificamente, sobre materiais elétricos.

10. Sendo assim, em face de todo o exposto, em caso de saídas, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias em tela, que efetivamente não se caracterizem como os materiais elétricos descritos no dispositivo questionado, não se aplica a sistemática da substituição tributária.

11. Observe-se, no entanto, que não compete a este órgão consultivo o esclarecimento de dúvidas relativas à classificação de produto em código da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH). Ressaltamos que o enquadramento de um produto na NBM/SH é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, de forma que, tendo a Consulente dúvidas sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal do Brasil de seu domicílio fiscal.

12. Por fim, salientamos que cabe ao contribuinte a análise de cada produto a fim de verificar a aplicabilidade do dispositivo do RICMS/2000 supramencionado.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 517/2010, de 30 de Agosto de 2011.

ICMS - Solução para lentes de contato - Substituição tributária na saída interna de produtos de higiene pessoal (artigo 313-G do RICMS/2000) - Base de cálculo - Na hipótese de ausência de IVA-ST específico para a mercadoria, por não constar no Anexo Único da Portaria CAT-81/2010, deve ser utilizado o IVA-ST estabelecido para o setor constante no Anexo Único da Portaria CAT-16/2009 - A partir de 1º de janeiro de 2011, passou a produzir efeitos a Portaria CAT-181/2010, que dispõe sobre o IVA-ST de 51% para as "soluções para lentes de contato ou para olhos artificiais".

1. A Consulente, cuja atividade, conforme a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE - é a "fabricação de medicamentos alopáticos para uso humano", relata que realiza "vendas com ICMS-ST dentro do Estado de São Paulo para os produtos classificados com NMC: 3307.90.00, descritos como Solução para lentes de contato ou para olhos artificiais, e que a partir de 01 de julho teve seu índice majorado conforme Portaria CAT-81/2010".

2. Reproduz, a seguir, os incisos I a III do artigo 313-G do RICMS/2000, que dispõem sobre os estabelecimentos aos quais fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas internas subsequentes das mercadorias arroladas em seu § 1º.

3. Observa que, "entre as mercadorias listadas no § 1° do artigo mencionado, podemos verificar que estão duas hipóteses distintas que se utilizam do código NCM/SH 3307.90.00, que são (i) os outros produtos de perfumeria ou de toucador preparados, como regra geral; ou (ii) as soluções para lentes de contato ou para olhos artificiais, apontadas na TIPI como exceção a regra geral do código".

4. Menciona, em seguida, o item 4 do Anexo Único da Portaria CAT-16/2009, que dispõe sobre o Índice de Valor Agregado Setorial - IVA-ST a ser aplicado, nos termos do artigo 1º da Portaria, aos produtos de higiene pessoal relacionados no artigo 313-G do RICMS/2000. Destaca, ainda, o disposto no artigo 1º, § 1º, "1", da Portaria CAT-81/2010, expondo seu entendimento, segundo o qual"dessa forma, a Portaria CAT n° 81/2010 determinou apenas que os ‘outros produtos de perfumaria ou de toucador preparados’, que tenham o NCM/SH 3307.90.00, estão sujeitos ao IVA-ST de 51%".

5. Ante o exposto, indaga:

5.1 "Quais os procedimentos a serem adotados nesse caso: aplica-se o IVA-ST de 51% ou o IVA-ST de 177,19%?"

5.2 "Sendo o correto aplicar o IVA-ST de 51%, como proceder na solicitação de ressarcimento do imposto ora recolhido a maior?"

6. De início, como bem registrado na petição de consulta, a Portaria CAT-81/2010, por seu artigo 1º, § 1º, "1", determina que, na hipótese de o produto de perfumaria ou de higiene pessoal (arrolado no § 1º dos artigos 313-E ou 313-G do RICMS/2000) não se encontrar entre aqueles listados no seu Anexo Único, o substituto tributário deverá aplicar o percentual estabelecido para o setor conforme Anexo Único da Portaria CAT-16/2009.

7. Desse modo, tendo em vista que, até a publicação da Portaria CAT-181/2010, a mercadoria descrita na inicial - "soluções para lentes de contato ou para olhos artificiais", NBM/SH 3307.90.00, constante do item 27 do § 1º do artigo 313-G do RICMS/2000, não se encontrava entre aquelas do Anexo Único da Portaria CAT-81/2010, caberia à Consulente, até 31 de dezembro de 2010, aplicar o IVA-ST de 177,19% previsto para o setor de higiene pessoal no Anexo Único, item 4, da Portaria CAT-16/2009, para obtenção da base de cálculo do imposto devido por substituição tributária.

8. Sendo assim, consideramos devidamente respondida a 1ª indagação, restando prejudicada a 2ª, por falta de objeto.

9. Por fim, cumpre informar que a Portaria CAT-181/2010, de 30/11/2010, publicada no DOE de 1º/12/2010 e retificada no DOE de 04/12/2010, acrescentou o item 29.1 ao Anexo Único da Portaria CAT-81/2010, estabelecendo, para as "soluções para lentes de contato ou para olhos artificiais", o Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST - de 51%. Tal Portaria, nos termos de seu artigo 2º, passou a produzir efeitos a partir de 1º de janeiro de 2011.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 303/2011, de 29 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Combustíveis - Desde 23/12/2008, aplicabilidade do ressarcimento ou do complemento do valor do imposto retido a maior ou a menor, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final, apenas na hipótese de superveniente redução ou majoração da carga tributária.

1. A Consulente, com CNAE referente à atividade de "comércio varejista de combustíveis para veículos automotores", relata que "é contribuinte substituído, no que diz respeito à venda a consumidor e usuário final de combustíveis em seu estabelecimento", e refere-se aos artigos 412, 417 e 40-A do RICMS/2000, a fim de formular o seguinte questionamento:

"Não caberia ao posto revendedor o direito de ressarcir-se ou mesmo de complementar o tributo anteriormente cobrado, caso o produto comercializado, na bomba, por razões de mercado, possa sazonalmente vir a ter preço inferior e ou mesmo superior àquele calculado por ocasião da sua aquisição?" (Negritos Nossos)

2. O RICMS/2000 dispõe que:

"Artigo 265 - O complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, quando: (Redação dada ao artigo pelo Decreto 54.239/2009; Efeitos desde 23-12-2008)
I - o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção, na hipótese desta ter sido fixada nos termos do artigo 40-A;
II - da superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço.".

"Artigo 40-A - No caso de sujeição passiva por substituição com retenção antecipada do imposto, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente (Lei 6.374/89, art. 28, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, II). (Acrescentado pelo inciso I do artigo 2º do Decreto 52.148/2007; Efeitos a partir de 25-07-2007).
Parágrafo único - Tratando-se de veículo automotor novo importado, ao preço único ou máximo de venda deverão ser acrescidos os valores relativos aos acessórios colocados no veículo pelo sujeito passivo por substituição.".

"Artigo 269 - Nas situações adiante indicadas, o estabelecimento do contribuinte substituído que tiver recebido mercadoria ou serviço com retenção do imposto, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, poderá ressarcir-se (Lei 6.374/89, art. 66-B, na redação da Lei 9.176/95, art. 3.º, e Convênio ICMS-81/93, cláusula terceira, § 2º, na redação do Convênio ICMS-56/97, cláusula primeira, I):
I - do valor do imposto retido a maior, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação ou prestação realizada com consumidor ou usuário final;
(...)
§ 3º - O contribuinte substituído também poderá ressarcir-se do valor do imposto retido a maior, na hipótese de superveniente redução da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço.
(...)
§ 6º - O disposto no inciso I aplica-se apenas na hipótese de a base de cálculo do imposto devido por substituição tributária ter sido fixada nos termos do artigo 40-A (Lei 6.374/89, art. 66-B, § 3º, na redação da Lei 13.291/08) (Acrescentado o parágrafo pelo Decreto 54.239/2009; Efeitos desde 23-12-2008)".

3. A Consulente, relativamente a combustíveis, cuja base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária não é fixada nos termos do artigo 40-A do RICMS/2000 (em outras palavras, a base de cálculo não é o preço final a consumidor tabelado pelo governo), desde 23/12/2008 (data da produção de efeitos dos artigos 265 e 269, § 6°, do RICMS/2000, transcritos no item precedente) tem direito a ressarcimento ou obrigação de complemento do valor do imposto retido a maior ou a menor, correspondente à diferença entre o valor que serviu de base à retenção e o valor da operação realizada com consumidor final, apenas na hipótese de superveniente redução ou majoração da carga tributária (esclarecemos que a majoração ou redução da carga tributária decorre, por exemplo, de alteração da alíquota nas operações internas com a mercadoria).

4. Portanto, a partir de 23/12/2008, quando o valor da operação final com as mercadorias referidas pela Consulente (combustíveis) for maior (ou menor) que a base de cálculo da retenção antecipada do ICMS por substituição tributária, não haverá valor a ser complementado (ou ressarcido), pois não se trata da previsão referida no inciso I do artigo 265 do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto n° 54.239/2009, com efeitos desde 23/12/2008, ou seja, de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, nos termos do artigo 40-A do mesmo Regulamento.

5. Com esses esclarecimentos, consideramos respondido o questionamento da Consulente.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 241/2008, de 23 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - A aplicabilidade dos incisos I ou IV do artigo 264 do RICMS/2000 (hipóteses genéricas de dispensa da aplicação da substituição tributária) condiciona-se a que a mercadoria remetida a terceiro seja integrada ou consumida em processo de industrialização pelo destinatário ou que ele seja substituto tributário em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição tributária, exceto atacadista - Considera-se fabricante somente o estabelecimento que promove transformação ou montagem de mercadorias, conforme o artigo 4º, I, "a" ou "c", do RICMS/2000.

1. A Consulente informa inicialmente que:

"1) (...) É fabricante de mercadorias arroladas no Artigo 313-O - parágrafo 1º - inciso 6 e inciso 7 do Decreto do Estado de São Paulo 52.804 de 13.03.2008, mais especificamente das seguintes posições dos códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH: 8544.30.00, 8544.42.00, 8544.49.00 e 4016.93.00. (...)

2) (...) Mantém relações comerciais com uma empresa situada no Estado de São Paulo e vende para ela mercadorias classificadas na seguinte posição: 8544.30.00 cuja fabricação é 100% nacional. A pedido do destinatário tais produtos são entregues em embalagem única, pois a empresa utiliza embalagens personalizadas para a venda deste mesmo produto, onde não expõe o fato de o consulente ser o fabricador desta mercadoria, mas sim, assume e destaca a posição da própria empresa como fabricante e ainda inclui em suas embalagens manuais de instrução.
(...) "

2. A Consulente indaga se o fato de seu destinatário "acondicionar os produtos em embalagens próprias o coloca na condição de industrializador" (cita inclusive o inciso IV do artigo 4º do Regulamento do IPI), bem como sobre a correta emissão de nota fiscal na situação descrita, expondo seu entendimento de que "se trata de uma operação entre dois industrializadores não cabendo portanto a aplicação da substituição tributária como prevê o próprio Regulamento do ICMS no artigo 313-O, § 3° - ‘O disposto neste artigo não se aplica na saída com destino a estabelecimento de fabricante de veículo automotor ou de fabricante de autopeças’".

3. Não identifica na consulta o destinatário de suas mercadorias, apenas informando que "o CNAE do cliente é 2941/7-00" e sua atividade principal é a "fabricação de peças e acessórios para o sistema motor de veículos automotores."

4. Inicialmente, cumpre ressaltar que:

4.1. a atual redação do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000 foi dada pelo Decreto 53.040/2008, que produziu efeitos a partir de 1º/06/2.008, sendo que, de 1º/04 a 31/05/2.008, vigorou a redação dada pelo Decreto 52.920/2008;

4.2. a Consulente não descreveu os produtos que fabrica, tendo se limitado a indicar os códigos da NBM/SH em que se encontram classificados, dentre os quais os códigos 4016.93.00 e 8544.30.00 (que encontram-se respectivamente relacionados nos itens 7 e 71 do § 1º do artigo 313-O), e os códigos 8544.42.00 e 8544.49.00 (que não se encontram previstos nesse dispositivo);

4.3. para estar enquadrada na substituição tributária de que trata o artigo 313-O do RICMS/2000, a mercadoria deve estar relacionada no § 1º desse dispositivo, por sua descrição eclassificação na NBM/SH, e destinar-se a uso automotivo (integração em veículo automotor), conforme já foi esclarecido na Decisão Normativa CAT-3/2008.

5. De acordo com as hipóteses genéricas de dispensa da aplicação da substituição tributária previstas nos incisos I e IV do artigo 264 do RICMS/2000 (e nelas, inclusive, fundamenta-se a disposição do § 3º do artigo 313-O do Regulamento, com as quais tal dispositivo deve ser conjuntamente interpretado), "salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização(inciso I) ou a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição" (inciso IV).

6. Embora o conceito de "industrialização" seja amplo para fins de incidência do ICMS, o mero acondicionamento ou reacondicionamento, em embalagem de apresentação, de produtos prontos e acabados, por si só, não implica em "integração ou consumo em processo de industrialização", requisito exigido para a dispensa da aplicação do regime de substituição tributária, previsto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

7. Por outro lado, para que seja possível o enquadramento na dispensa do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, o destinatário deverá ser substituto tributário em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição (isto é, cuja substituição tributária esteja prevista no mesmo dispositivo da legislação), excluindo-se, no entanto, os substitutos tributários atacadistas, em razão da exceção prevista no § 2º do artigo 264 do mesmo regulamento.

8. Assim, na situação descrita, a Consulente somente poderá promover a saída das mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-O do RICMS sem substituição tributária, se o adquirente também for efetivo fabricante de mercadorias idênticas às remetidas ou de outras autopeças relacionadas nesse dispositivo.

9. Conforme já esclarecemos reiteradas vezes, fabricação só pode ser entendida como processo de industrialização tipificado no artigo 4º, I, "a", do RICMS/00 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo dispositivo (montagem), mas nunca na hipótese das alíneas "b", "d" e "e", respectivamente, beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento.

10. A partir das informações prestadas na consulta, não é possível aferir se o adquirente das mercadorias fabricadas pela Consulente pode ser considerado fabricante de autopeças, de modo que só estará dispensada a aplicação da substituição tributária na saída das mercadorias promovida pela Consulente, com fundamento nos incisos I e IV do artigo 264 do RICMS/2000, se o adquirente for efetivo fabricante destas ou de outras autopeças, promovendo transformação ou montagem, nos termos do artigo 4º, I, "a" ou "c", do mesmo Regulamento, não bastando, para caracterizar tal condição, que simplesmente acondicione em embalagem de apresentação mercadorias fabricadas por terceiros e recebidas prontas e acabadas.

11. Desta forma, caso o estabelecimento destinatário promova tão-somente o acondicionamento de autopeças em embalagem de apresentação, conclui-se que a Consulente deve aplicar a substituição tributária de que trata o inciso I do artigo 313-O do RICMS/2000, nas saídas das mercadorias relacionadas no seu § 1º que promover com destino a ele.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 411/2008, de 17 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Produtos fonográficos - Contribuinte que contrata estabelecimento industrial para reproduzir dados em suportes digitais (disco compacto e disco versátil digital), sem fornecer ao industrial esses suportes materiais, não é autor de encomenda de industrialização e, portanto, não se reveste da condição de substituto tributário de que trata o artigo 313-M, I, do RICMS/2000 - Contribuinte paulista que não se caracteriza como substituto tributário, nos termos do artigo 313-M, I, é obrigado a cumprir os deveres previstos no artigo 1º do Decreto 52.847/2008.

1. A Consulente informa que é "empresa de direito privado, atuante nas áreas de comunicação em todos os gêneros [...] [e] no ramo de comércio de produções fonográficas e videofonográficas".

2. Expõe que "por atuar no ramo de comércio de produções fonográficas e videofonográficas, a Consulente faz a captação e produção de todos os seus materiais que serão comercializados no atacado e varejo, tais como: captação de artistas/cantores, autores e compositores musicais, músicos/instrumentistas, técnicos de áudio e vídeo, técnicos e engenheiros de som, diretores, roteiristas, câmera-man etc."

3. Menciona ainda que "faz a finalização da produção de suas obras fonográficas e videofonográficas, em estúdio próprio e de terceiros [...] [e] após a finalização das obras fonográficas e/ou videofonográficas, a Consulente, por não possuir o maquinário necessário para efetuar a reprodução em série da(s) matriz(es), assim entendida(s) a(s) peça(s) em suporte CD (compact disc) ou disco compacto, bem como em suporte DVD (digital versatile disc) ou disco versátil digital, contrata o serviço de outra empresa que possui o maquinário necessário e envia a(s) matriz(es) para que efetue(m) a reprodução de tantas peças e unidades solicitadas pela Consulente".

4. Em síntese, explica que "é produtora fonográfica e videográfica de material evangélico, disponibilizado no mercado interno e externo, efetuando a contratação de profissionais técnicos e intelectuais para a fixação de suas interpretações e ações em suportes digitais, tais como os apresentados acima: CD-Disco Compacto e DVD-Disco Versátil Digital; criação de arte gráfica e demais mecanismos. Dessa forma, as matrizes dos produtos são enviadas para as empresas e é encomendada a replicação e duplicação dos mesmos retornando o material encomendado para a Consulente comercializá-lo."

5. Esclarece, então, que sua dúvida diz respeito à interpretação do artigo 1º do Decreto 52.847, de 31 de março de 2008, que prevê, dentre outras obrigações, o dever do estabelecimento paulista que comercializa produtos fonográficos de efetuar a contagem de seu estoque de mercadorias e recolher o ICMS na forma estabelecida em seu § 1º, excepcionando, contudo, dessa obrigação, o contribuinte indicado no inciso I dos artigos 313-A, 313-G, 313-I, 313-K, 313-M, 313-O, 313-Q, 313-S e 313-U do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000).

6. Após transcrever trechos do Regulamento do IPI e de Solução de Consulta emanada da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a Consulente procura demonstrar que é equiparada a estabelecimento industrial, razão pela qual, a seu ver, deveria ser considerada substituta tributária pela legislação tributária estadual e, com isso, excluída da obrigatoriedade prevista no artigo 1º do aludido Decreto 52.847/2008.

7. Nesse sentido, expõe que "efetua na cadeia industrial e produtiva todas as atividades, tais como: contratação de profissionais técnicos e intelectuais para a fixação de suas interpretações e ações em suportes digitais, criação de arte gráfica e demais mecanismos, pagamento de direitos autorias e artísticos, pagamento de royalties, pagamentos de direitos conexos etc., somente se utilizando de empresas reprodutoras para efetuarem as cópias em série dos materiais produzidos, finalizados e acabados pela Consulente [...]".

8. Diante disso, indaga:

a) "considerando as atividades desenvolvidas pela Consulente descritas acima, tais como: a produção fonográfica e videofonográfica, captação de aristas, autores, técnicos, intelectuais, músicos, equipamentos, masterização, mixagem e finalização das matrizes que serão duplicadas, qual a sujeição passiva tributária da Consulente";

b) se, "considerando que a consulente envia as matrizes para serem duplicadas, os produtos resultantes deveriam retornar para a Consulente como modalidade de ‘industrialização por encomenda’";

c) se "as atividades desenvolvidas pela Consulente são atividades que se equiparam a estabelecimentos industriais, consoante art. 9º, inciso IV, do Decreto nº 4.544/2002 - Regulamento do IPI";

d) se, "se a Consulente for equiparada a estabelecimento industrial, estaria [...] isenta do cumprimento do Decreto nº 52.847/2008, conforme disposição do art. 1º, ‘caput’, do mencionado Decreto";

e) se, "considerando que a Consulente, por vezes, capta material já produzido e acabado por terceiros, e da mesma forma envia esse material para ser duplicado pelas empresas que possuem maquinário próprio, da mesma forma a Consulente deve se considerar equiparada a estabelecimento industrial".

9. Preliminarmente, destacamos que a Consulente não descreve, de forma completa, os produtos objeto de suas operações, não informando qual sua classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - SBM/SH. A esse respeito, esclarecemos que a adequada classificação de suas mercadorias nos códigos da NBM/SH é de responsabilidade da Consulente, que deverá, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

10. Feita a ressalva, cumpre verificar o disposto no artigo 1º do Decreto 52.847/2008, de que trata a consulta ora respondida:

"Artigo 1° - O estabelecimento paulista, exceto o indicado no inciso I dos artigos 313-A, 313-G, 313-I, 313-K, 313-M, 313-O, 313-Q, 313-S e 313-U do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, relativamente ao estoque de mercadorias relacionadas no § 6° existente no final do dia 31 de março de 2008, deverá:
I - efetuar a contagem do estoque das mercadorias;
II - elaborar relação, indicando, para cada item:
a) o valor das mercadorias em estoque e a base de cálculo para fins de incidência do ICMS, considerando a entrada mais recente da mercadoria;
b) a alíquota interna aplicável;
c) o valor do imposto devido, calculado conforme os §§ 1° ou 2°;
d) o correspondente código na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH);
III - na hipótese de estar sujeito ao Regime Periódico de Apuração - RPA, transmitir, até 15 de maio de 2008, arquivo digital à Secretaria da Fazenda, conforme disciplina por ela estabelecida, contendo a relação de que trata o inciso II e demais informações requeridas;
IV - na hipótese de estar sujeito ao Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", manter a relação de que trata o inciso II em arquivo, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para apresentação ao fisco, quando solicitado;
V - recolher o valor do imposto devido em razão da operação própria e das subseqüentes, por meio de guia de recolhimentos especiais, conforme disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda. [...]"

11. Como se observa, são excepcionados dos deveres previstos no artigo 1º do Decreto 52.847/2008 os contribuintes paulistas indicados no inciso I do artigo 313-M (que trata dos produtos fonográficos, objeto da consulta) do RICMS/2000.

12. Logo, importa analisar o disposto no artigo 313-M, I, do RICMS/2000:

"Artigo 313-M - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes:
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
[...]
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
1 - fitas magnéticas de largura não superior a 4mm, em cassetes, 8523.29.21;
2 - fitas magnéticas de largura superior a 4mm mas inferior ou igual a 6,5mm, 8523.29.22;
3 - fitas magnéticas de largura superior a 6,5mm mas inferior ou igual a 50,8mm (2"), em rolos ou carretéis, 8523.29.23;
4 - fitas magnéticas de largura superior a 6,5mm, em cassetes para gravação de vídeo, 8523.29.24;
5 - outras fitas magnéticas não gravadas, 8523.29.29;
6 - fitas magnéticas para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem, 8523.29.31;
7 - fitas magnéticas de largura não superior a 4mm, em cartuchos ou cassetes, exceto as do subitem 8523.29.31, 8523.29.32;
8 - fitas magnéticas de largura superior a 6,5mm - exceto as do subitem 8523.29.31 -, 8523.29.33;
9 - outras fitas magnéticas gravadas, 8523.29.39;
10 - outros suportes magnéticos para reprodução ou gravação de som e imagem, 8523.29.90;
11 - discos para sistema de leitura por raios "laser" com possibilidade de serem gravados uma única vez, 8523.40.11;
12 - outros suportes ópticos para gravação de som e imagem, 8523.40.19;
13 - outros suportes ópticos para reprodução apenas do som, 8523.40.21;
14 - outros suportes ópticos para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem, 8523.40.22;
15 - outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem, 8523.40.29;
16 - discos fonográficos, 8523.80.00. [...]".

13. Conforme se verifica, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes com os produtos fonográficos e videográficos relacionados no § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 é do fabricante dessas mercadorias.

14. De acordo com o relato da consulta ora respondida, o fabricante dos produtos fonográficos e videográficos comercializados pela Consulente é a empresa por ela contratada para a reprodução em série dos dados contidos no suporte matriz, e não a Consulente.

15. A esse respeito, observamos que é incorreto o entendimento da Consulente de que ela é autora de encomenda de industrialização. Isso porque a industrialização por conta e ordem de terceiros, regulada nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, exige que o autor da encomenda remeta a um industrializador ao menos parcela das mercadorias (matérias-primas) a serem empregadas na industrialização.

16. No caso consultado, porém, a Consulente não remete matéria-prima ao industrializador, mas apenas um suporte matriz - que compõe seu ativo imobilizado -, nos quais estão gravados os dados a serem reproduzidos em suportes digitais pelo industrializador contratado. Nesse sentido, o relato da consulta transcrito no item 3, acima, esclarece que a Consulente não possui as "peça(s) em suporte CD (compact disc) ou disco compacto, bem como em suporte DVD (digital versatile disc) ou disco versátil digital", que são fornecidas pelo industrializador.

17. Com isso, embora a Consulente realize diversas atividades para a obtenção do suporte matriz remetido ao industrializador dos produtos fonográficos, essas atividades não fazem parte do processo industrial do qual decorrem os produtos fonográficos por ela adquiridos e posteriormente comercializados. Logo, a Consulente não se reveste da condição de substituta tributária nos termos do artigo 313-M do RICMS/2000, com o que se consideram respondidas as indagações transcritas nos subitens 8.a e 8.b.

18. Importa salientar ainda que as definições e normas que regulam tributos federais não se prestam para a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual. Dessa forma, as definições estabelecidas na legislação federal a respeito de estabelecimento equiparado a industrial são irrelevantes para fins de interpretação das regras relativas ao ICMS, a partir do que ficam prejudicadas as indagações reproduzidas nos subitens 8.c e 8.e e considera-se respondida a indagação exposta no subitem 8.d.

19. Por fim, considerando que a Consulente não se caracteriza como substituta tributária, nos termos do artigo 313-M, I, do RICMS/2000, esclarecemos que ela não é alcançada pela exceção estabelecida no artigo 1º do mencionado Decreto 52.847/2008. Dessa forma, a Consulente é obrigada a cumprir os deveres estabelecidos nesse dispositivo.

20. Com isso, recomendamos à Consulente que procure o Posto Fiscal ao qual estão vinculadas suas atividades a fim de regularizar os procedimentos adotados que estejam em eventual desacordo com a presente resposta, valendo-se para isso da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 335/2011, de 16 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Dúvida sobre a aplicabilidade do Protocolo ICMS- 41/2008 e alterações em saídas de mercadorias com destino a Estado signatário: consulta deve ser dirigida ao Fisco do Estado destinatário.

1. A Consulente, com CNAE principal referente à "fabricação de motores e turbinas, peças e acessórios, exceto para aviões e veículos rodoviários", informa que sua "atividade principal é o fornecimento de turbinas, hidrogeradores e demais produtos para geração de energia hidrelétrica e seus similares", sendo "seus clientes, portanto, as chamadas Usinas de Geração Hidrelétricas, responsáveis pela produção, geração, concessão e comercialização de energia elétrica".

1.1 Informa adicionalmente que "vem se dedicando a atividade de fabricação de turbinas e hidrogeradores, classificados, respectivamente, nas posições 8410.13.00 e 8501.64.00, ambas de acordo com a Nomenclatura Comum do Mercosul" e que "adquire ainda alguns componentes que serão utilizados nas usinas com o fito de atender a exigência do funcionamento pleno das mesmas em relação a geração de energia elétrica, componentes estes que, embora não estejam ligados diretamente a turbina e aos geradores, possuem a função de sistemas auxiliares para geração" (faz um relato de algumas páginas sobre a função de tais sistemas auxiliares mecânicos para geração de energia).

1.2 Relata ainda que "em análise para classificação de um novo projeto de fornecimento de Turbinas e Geradores para usina hidrelétrica de um cliente em potencial localizado no Estado do Mato Grosso, a Consulente notou que alguns de seus itens de fornecimento estavam indicados no Protocolo ICMS n. 41/08 (...) versando, especificamente, sobre a aplicação da substituição tributária nas operações interestaduais com autopeças" e que "em decorrência do disposto nos Protocolos ICMS 41/08 e 05/2011, a Consulente pretende, por meio da presente consulta, confirmar o seu entendimento sobre a aplicação dos referidos Protocolos ICMS em relação aos seus produtos fornecidos e a sua atividade desenvolvida (fornecimento de turbinas, geradores e equipamentos para usinas hidrelétricas)".

1.3 Após relatar que "todas as saídas promovidas (...) a seus clientes dentro do escopo de sua atividade, se destinam à integração do ativo imobilizado de seus clientes, quais sejam, turbinas e geradores e os equipamentos que formam os chamados sistemas auxiliares de geração", a Consulente informa ainda seu entendimento (que pretende confirmar com a consulta) no sentido de que pela "correta interpretação dos Protocolos ICMS 41/08 e 05/11", não haveria "sujeição e aplicação dos institutos da substituição tributária - em especial a antecipação do diferencial de alíquotas do ICMS que seria devido pelo adquirente", devido ao "não enquadramento, dentro do ciclo econômico de seus produtos, no conceito de seqmento automotivo".

2. Por fim requer a confirmação dos seguintes entendimentos:

"a) Está correto o entendimento da Consulente de que as regras contidas no Protocolo ICMS 41/08 e posterior alteração (Protocolo 05/11) para fins de aplicação da substituição tributária e da antecipação do diferencial de alíquotas do ICMS dos produtos relacionados em seus respectivos Anexos são aplicáveis tão somente e exclusivamente às empresas do segmento automotivo, que no contexto do Protocolo 41/08 são as indústrias ou comércios de veículos automotores terrestres, bem como de veículos, máquinas e equipamentos agrícolas ou rodoviários, ou de suas peças, partes, componentes e acessórios?

b) Por conseqüência, está correto o entendimento da Consulente de que suas operações de vendas interestaduais para clientes localizados nos estados signatários dos referidos protocolos envolvendo produtos listados em seus respectivos anexos, especificamente para aplicação e uso em usinas hidrelétricas, não estão sujeitas à aplicação da substituição tributária e da antecipação do diferencial de alíquotas do ICMS que seria devido pelo adquirente em razão do seu ciclo econômico (em nenhuma das fases) não se caracterizar como sendo automotivo?"

3. Nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 e do item 3 do Comunicado CAT 36/2009, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

4. Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente paulista a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado em saídas interestaduais (de que é exemplo o Protocolo ICMS-41/2008 e alterações), deve ser encaminhada consulta ao Fisco do Estado de destino das mercadorias.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 173/2008, de 16 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Artigo 313-S do RICMS/2000 - Operações com reator para lâmpadas e com "starter", classificados, respectivamente, nos códigos 8504.10.00 e 8536.50.30 da NBM/SH - Recebimento, em transferência, de estabelecimento do mesmo titular, situado em outro Estado: inaplicabilidade do regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição - Operações internas com citadas mercadorias: aplicabilidade da referida sistemática.

1. A Consulente, com CNAE relativo a "comércio atacadista de material elétrico", expõe que:

"(...) O Decreto 52.804/08, de 13/03/08, DOE de 14/03/08, introduziu a SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA interna e atribuiu as responsabilidades pela retenção e recolhimento, entrando em vigor a partir de 01/04/08.
Recebemos, por Transferência, de nossa Matriz situada em Caxias do Sul - RS, os produtos abaixo, de fabricação própria, (...) relacionados na seção XX - DAS OPERAÇÕES COM LÂMPADAS ELÉTRICAS (...), para serem comercializados:
REATORES - NBM 8504.10.00
STARTER - NBM 8536.50.30
(...)"

2. Em seguida, formula as seguintes indagações:

2.1 "As TRANSFERÊNCIAS de mercadorias estão sujeitas à Substituição Tributaria?";
2.2 "Em caso positivo, qual o procedimento que adotamos nas vendas posteriores a clientes?;
2.3 "O estoque que temos em 31/03/08 deverá ser tributado por antecipação tributaria?";
2.4 "Em caso positivo que preço utilizar para aferir o valor para cálculo da Substituição Tributária? (Preço de transferência acrescido do MVA de 40%)."
2.5 "Em se recolhendo imposto sobre o estoque, haverá COMPENSAÇÃO desse débito?"
2.6 "Podemos compensar no ICMS a pagar nas operações normais? (Apuração periódica) De que forma?"
2.7 "Qual o prazo para recolhimento do ICMS Substituição Tributaria sobre ESTOQUE e TRANSFERÊNCIA, em caso positivo dessa Consulta? (...)".

3. No que diz respeito à primeira indagação, transcrita no subitem 2.1 acima, cumpre esclarecer, inicialmente, que, por meio Decreto 52.804/08, efeitos a partir de 1º/04/2008, foi acrescentado ao RICMS/2000 o artigo 313-S, que trata de regime de sujeição passiva por substituição tributária nas operações com lâmpadas elétricas. Referido dispositivo tem, atualmente, a seguinte redação:

"Artigo 313-S - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXVI, e 60, I):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.
III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado.
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
1 - lâmpadas e tubos elétricos de incandescência ou de descarga, incluídos os artigos denominados "faróis e projetores, em unidades seladas" e as lâmpadas e tubos de raios ultravioleta ou infravermelhos; lâmpadas de arco (excluídos os automotivos), 85.39;
2 - lâmpadas, tubos e válvulas, eletrônicos, de cátodo quente, cátodo frio ou fotocátodo (por exemplo, lâmpadas, tubos e válvulas, de vácuo, de vapor ou de gás, ampolas retificadoras de vapor de mercúrio, tubos catódicos, tubos e válvulas para câmeras de televisão), 85.40;
3 - reatores para lâmpadas ou tubos de descargas, 8504.10.00;
4 - "starter", 8536.50;
(...)" (sublinhamos)

4. Sendo assim, observa-se que o referido artigo 313-S do RICMS/2000 aplica-se às operações internas com os produtos arrolados em seu § 1º, dentre os quais se incluem o reator para lâmpadas e o "starter", classificados, respectivamente, no código 8504.10.00 e na subposição 8536.50 da NBM/SH, mencionados pela Consulente. Todavia, nas operações interestaduais, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes neste Estado será atribuída ao estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado.

5. O Protocolo ICM-17/85 (originalmente celebrado pelos Estados do AM, RJ e São Paulo, e ao qual o Estado do Rio Grande do Sul posteriormente aderiu, por meio do Protocolo ICMS-4/99), que trata da substituição tributária nas operações interestaduais com lâmpadas elétricas e produtos afins realizadas por contribuintes dos Estados signatários, dispõe o que segue, em sua cláusula primeira, na redação dada ao "caput" pelo Protocolo ICMS-7/09, de 03/04/2009, efeitos a partir de 1º/06/2009:

"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com lâmpada elétrica e eletrônica, classificada nas posições 8539 e 8540, reator e "starter", classificados nas posições 8504.10.00 e 8536.50, respectivamente, todas da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM/SH, realizadas entre contribuintes situados nos Estados signatários deste protocolo, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, relativo às saídas subseqüentes, bem como à entrada destinada a uso ou consumo do estabelecimento destinatário.
(...)
§ 3º Fica o Estado do Rio Grande do Sul excluído da substituição tributária nas operações com reator, classificado na posição 8504.10.00 NCM/SH." (g.n.)

5.1. Frisamos que o § 3º acima transcrito foi acrescentado à Cláusula Primeira do Protocolo ICM-17/85 pelo Protocolo ICMS-37/01 (efeitos de 1º/02/2002 a 31/05/2009), nos seguintes termos:

"§ 3º Fica o Estado do Rio Grande do Sul excluído da substituição tributária nas operações com reator, classificado na posição 8504.10.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM-SH."

5.2. O "caput" da referida Cláusula Primeira, por sua vez, na redação anterior à atual, assim previa:

5.2.1. redação dada pelo Protocolo ICMS-42/08 (efeitos de 1º/05/2008 até 31/05/2009):

"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com lâmpada elétrica e eletrônica, classificada nas posições 8539 e 8540, reator e "starter", classificados nas posições 8504.10.00 e 8536.50.90, respectivamente, todos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas entre contribuintes situados nos Estados signatários deste protocolo, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, relativo às saídas subseqüentes, bem como à entrada destinada a uso ou consumo do estabelecimento destinatário."

5.2.2. redação dada pelo Protocolo ICMS-26/01 (efeitos de 1º/10/2001 até 30/04/2008):

"Cláusula primeira Nas operações interestaduais com lâmpada elétrica e eletrônica, classificada nas posições 8539 e 8540, reator e "starter", classificados nas posições 8504.10.00 e 8536.50.90, respectivamente, todos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH -, realizadas entre contribuintes situados nos Estados signatários deste protocolo, fica atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, relativo às saídas subseqüentes, bem como à entrada destinada a uso ou consumo do estabelecimento destinatário, exceto em relação às operações que destinem o produto ao Estado de São Paulo."

6. Sendo assim, especificamente nas operações com reator, classificado na posição 8504.10.00 da NBM/SH, informamos que as operações interestaduais nas quais o remetente esteja localizado no Estado do Rio Grande do Sul e o destinatário neste Estado de São Paulo, conforme descrição da Consulente reproduzida no item 1 desta Resposta, não se sujeitam à substituição tributária de que trata o Protocolo ICM-17/85, desde 1º/02/2002, data da produção de efeitos do Protocolo ICMS-37/01, o qual acrescentou o § 3º ao Protocolo ICM-17/85, excluindo o Estado do Rio Grande do Sul da substituição tributária nas operações com referido produto.

6.1. Ressaltamos que as operações com reator, classificado na posição 8504.10.00 da NBM/SH, em que o remetente estivesse localizado no Estado do Rio Grande do Sul e o destinatário no Estado de São Paulo se sujeitaram à substituição tributária no período de 1º/10/2001 até 31/01/2002, nos termos da cláusula primeira do Protocolo ICM-17/85, na redação dada pelo Protocolo ICMS-26/01.

7. Quanto às operações com "starter", classificado no código 8536.50.30 da NBM/SH, informamos que:

7.1. até 31/05/2009, a transferência interestadual do estabelecimento matriz, situado em Caxias do Sul/RS, para o estabelecimento filial, localizado em Guarulhos/SP, conforme descrição da Consulente reproduzida no item 1 desta Resposta, não se sujeitava à substituição tributária de que trata o Protocolo ICM-17/85, uma vez que a mercadoria em referêncianão correspondia, por sua descrição e código na NBM/SH, aos produtos indicados no "caput" da Cláusula Primeira do referido Protocolo ICM-17/85, na redação dada pelo Protocolo ICMS 42/08.

7.2. a partir de 1º/06/2009, o estabelecimento remetente, situado em Caxias do Sul/RS, que destine essas mercadorias a estabelecimento paulista, é responsável pela retenção antecipada do imposto incidente nas operações subseqüentes neste Estado, nos termos do "caput" da Cláusula Primeira do referido Protocolo ICM-17/85, na redação atual.

8. Saliente-se, ainda, que, relativamente à operação de transferência interestadual das mercadorias em questão (reator para lâmpadas e "starter", classificados, respectivamente, nos códigos 8504.10.00 e 8536.50.30 da NBM/SH), a Consulente também não se sujeita ao recolhimento antecipado do ICMS de que trata o artigo 426-A do RICMS/2000, conforme disposto no § 6º, item "3", desse artigo, nos seguintes termos:

"Artigo 426-A - Na entrada no território deste Estado de mercadoria indicada no § 1°, procedente de outra unidade da Federação, o contribuinte paulista que conste como destinatário no documento fiscal relativo à operação deverá efetuar antecipadamente o recolhimento:
I - do imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria;
II - em sendo o caso, do imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição.
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se às mercadorias sujeitas ao regime jurídico da substituição tributária referidas nos artigos 313-A a 313-Z20, exceto se o remetente da mercadoria tiver efetuado a retenção antecipada do imposto, na condição de sujeito passivo por substituição, conforme previsto na legislação.
(...)
§ 6° - Salvo disposição em contrário, fica dispensado o recolhimento a que se refere este artigo na entrada de mercadoria destinada a:
(...)
3 - estabelecimento paulista pertencente ao mesmo titular do estabelecimento remetente, hipótese na qual a responsabilidade pela retenção do imposto será do estabelecimento destinatário, que deverá observar as demais normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previsto neste regulamento, se, cumulativamente:
a) esse estabelecimento não for varejista;
b) a mercadoria entrada tiver sido fabricada, importada ou arrematada, quando importada do exterior e apreendida, por qualquer estabelecimento do mesmo titular. (...)". (g.n.)

9. No entanto, é necessário salientar que, por força do disposto no § 1º do artigo 264 e na segunda parte do item 3 do § 6º do artigo 426-A, ambos do RICMS/2000, a Consulente é responsável pela retenção antecipada do ICMS por substituição tributária relativamente ao imposto devido nas saídas internas subseqüentes às saídas, por ela promovidas, das mercadorias objeto da transferência interestadual em questão (reator para lâmpadas e "starter", classificados, respectivamente, nos códigos 8504.10.00 e 8536.50.30 da NBM/SH), conforme discriminadas no §1º do artigo 313-S do RICMS/2000, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.

10. Relativamente às demais indagações formuladas pela Consulente, transcritas no item 2 da presente Resposta, registre-se que:

10.1. O instrumento de Consulta Tributária a este órgão consultivo serve, exclusivamente, ao esclarecimento de dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista, nos termos do disposto no artigo 510 do RICMS/2000. Nesse contexto, cabe esclarecer que o instrumento de Consulta Tributária não se presta, por exemplo, ao esclarecimento de indagações genéricas sobre todo um conjunto de procedimentos fiscais aplicáveis a determinada situação de fato ou de direito (segunda indagação formulada, transcrita no subitem 2.2 desta Resposta).

10.1.1. A esse respeito, lembramos que somente a Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, no âmbito da sua competência exclusiva de fiscalizar o cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessórias, relativas ao ICMS, pode se manifestar sobre a correção dos procedimentos fiscais adotados pela Consulente em face da legislação em vigor (Decreto n.º 44.566, art. 8º, I, de 20/12/1999).

10.2. Quanto às indagações transcritas nos subitens 2.3 a 2.7 desta Resposta, verifica-se que não apresentam conexão com a matéria objeto de dúvida relativa à primeira indagação, transcrita no subitem 2.1, portanto, em desacordo com o disposto no art. 513, § 2º, do RICMS/2000. Este órgão consultivo já se manifestou, reiteradamente, no sentido de que a conexão entre duas ou mais questões só se configura quando a solução de qualquer uma delas depender da solução das outras.

10.2.1. Além disso, estão em desacordo com o disposto no artigo 513, II, "a", do RICMS/2000, pois não citam quais os dispositivos da legislação tributária sobre os quais recaem as dúvidas apresentadas pela Consulente.

11. Com os esclarecimentos supra, damos por respondida a primeira indagação formulada pela Consulente, transcrita no subitem 2.1 desta Resposta, todavia, declaramos parcialmente ineficaz a presente Consulta, tendo em vista que as demais indagações (transcritas nos subitens 2.2 a 2.7 desta Resposta) não atendem aos requisitos mínimos exigidos para sua apresentação, sendo inexistentes os seus efeitos, nos termos do disposto no artigo 517, V, do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1160/2009, de 15 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Operações com produtos fonográficos - Artigo 313-M do RICMS/2000 - Aplicabilidade para a mercadoria arrolada, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º do referido artigo - Inaplicabilidade para jogos de videogame, classificados no código 8523.40.29 da NBM/SH, pois não se enquadram na descrição constante do item 15 do citado §1º.

1. A Consulente, cuja atividade, segundo a Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE - é o "comércio atacadista de produtos de informática", informa que "no rol dos produtos comercializados consta um jogo de videogame para consoles chamados Xbox", classificado pela Secretaria da Receita Federal no código 8523.40.29 da NBM/SH, de acordo com a "Solução de Consulta nº 30, de 31 de julho de 2008", com a seguinte ementa: "ASSUNTO: Classificação de Mercadorias - EMENTA: CÓDIGO TEC: Mercadoria: 8523.40.29 Jogos de videogame para consoles PlayStation2, Xbox e GameCube, gravados em DVD e mini-DVD, títulos ‘Dragonball Z’, ‘Ghost Recon 2’ e ‘Mario Power Tennis’".

2. Diante do exposto, assinala que "considerando a classificação fiscal determinada pela Receita Federal, o referido produto estaria enquadrado na previsão para substituição tributária prevista no artigo 313-M do RICMS", e transcreve o item 15 do § 1º do referido artigo, que disciplina a sistemática da substituição tributária nas operações com produtos fonográficos. Em seguida, citando a Decisão Normativa CAT-05/2008 (que dispunha sobre a não aplicabilidade da sistemática relativamente aos produtos arrolados no artigo 313-Y do RICMS/2000 que não se caracterizassem como material de construção civil ou congênere, revogada pela Decisão Normativa CAT-06/2009, atualmente em vigor), a Consulente manifesta seu entendimento no sentido de que "o produto em questão, por se tratar de um jogo, não se caracteriza como produto fonográfico, não devendo ocorrer a substituição tributária também em relação a ele."

3. Por fim, indaga: "O produto jogo de videogame para consoles Xbox, classificado, pela Secretaria da Receita Federal, na posição 8523.40.29, por não ter a característica de produto fonográfico, mais especificamente, por não se tratar efetivamente de outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem, não estaria abrangido pela substituição tributária prevista no artigo 313-M do RICMS?"

4. Em tempo, a Consulente informou, em aditamento à Consulta, que "o produto Xbox, objeto da consulta, é um produto importado diretamente pela consulente, razão da possibilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-M do RICMS."

5. Preliminarmente, salientamos que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade da Consulente, e que a competência para sanar qualquer dúvida relativa a tal classificação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

6. Observamos que a dúvida da Consulente refere-se à aplicação da sistemática da substituição tributária de que trata o artigo 313-M do RICMS/2000, acrescentado ao Regulamento pelo Decreto 52.804, de 13/03/2008, efeitos a partir de 01/04/2008, às saídas de seu estabelecimento da mercadoria denominada "jogo de videogame para consoles Xbox", classificada na NBM/SH sob o código nº 8523.40.29:

Capítulo 85
Máquinas, aparelhos e materiais elétricos, e suas partes;
aparelhos de gravação ou de reprodução de som,
aparelhos de gravação ou de reprodução de imagens e de som
em televisão, e suas partes e acessórios
85.23	Discos, fitas, dispositivos de armazenamento não-volátil de dados à base de semicondutores, "cartões inteligentes" ("smart cards") e outros suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, mesmo gravados, incluídos as matrizes e moldes galvânicos para fabricação de discos, exceto os produtos do Capítulo 37.
8523.40	-Suportes ópticos
8523.40.2	Gravados
8523.40.21	Para reprodução apenas do som
8523.40.22	Para reprodução de fenômenos diferentes do som ou da imagem
8523.40.29	Outros

7. Tendo em vista a informação de que a Consulente importa diretamente o produto objeto da consulta, mas não informa onde estão localizados seus clientes, consideraremos, para a resposta, que a dúvida se refere à aplicação, às operações de saída realizadas por importador com destino a estabelecimento localizado em território paulista, do disposto no item 15 do § 1º do citado artigo 313-M, abaixo reproduzido:

"SEÇÃO XVII - DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS FONOGRÁFICOS
(Seção acrescentada pelo Decreto 52.804, de 13-03-2008; DOE 14-03-2008;
Efeitos a partir de 1º de abril de 2008)

Artigo 313-M - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.
III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado.
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
(...)
15 - outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem, 8523.40.29;
(...)"

8. Denota-se que a substituição tributária prevista no artigo 313-M, I, do RICMS/2000 é aplicável na saída do estabelecimento importador, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas em seu § 1°. Sendo assim, para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária às saídas do estabelecimento da Consulente, é necessário que o produto objeto da operação de saída interna se enquadre na descrição e se classifique na posição, subposição ou código da NBM/SH especificados no § 1º.

9. Em leitura à descrição da posição nº 8523 da NBM/SH, fica claro que excetuando-se os produtos do Capítulo 37 (produtos para fotografia e cinematografia), todos os "suportes para gravação de som ou para gravações semelhantes, mesmo gravados, incluídos as matrizes e moldes galvânicos para fabricação de discos" estão classificados na mesma posição.

10. Com relação, especificamente, ao código nº 8523.40.29 da NBM/SH, observa-se que está contido na subposição "suportes ópticos" (8523.40), "gravados" (8523.40.2), sendo que sua descrição é"outros". Sendo assim, depreende-se que todo suporte óptico (CD ou DVD, por exemplo), desde que gravado, é classificado no referido código.

11. Todavia, considerando-se que o item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 descreve a mercadoria "outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem", entendemos que tal descrição não abarca os jogos de videogame, pois estes não cuidam meramente de "reproduzir" som e imagem.

11.1. De acordo com o Dicionário Michaelis (http://michaelis.uol.com.br), videogame é um "software interativo com fim recreativo, acoplado a um dispositivo para exibição visual de dados e a um outro dispositivo de entrada de dados, o que permite ao usuário interagir com o mesmo". Segundo, ainda a Enciclopédia Livre "Wikipedia" (http://pt.wikipedia.org), videogames são "jogos eletrônicos que podem estar contidos em cartuchos ou discos de leitura óptica, como CDs e DVDs por exemplo. Em tais jogos, é possível interagir através de comandos dados por meio de um controle, usualmente chamado de joystick. As informações dos jogos são processadas no interior do aparelho e disponibilizadas aos jogadores com o auxílio de uma interface gráfica, apresentada em algum dispositivo de vídeo (televisão, monitor, etc)."

12. Tendo em vista que nos jogos de videogame é possível "interagir" através de um dispositivo de entrada de dados, não se pode dizer que o suporte óptico que contém esses jogos (CD ou DVD, por exemplo) tem a finalidade meramente de "reproduzir" som e imagem. Sendo assim, o que determina se o suporte óptico está ou não abrangido pela descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 é o seu conteúdo, isto é, caso seu conteúdo seja capaz apenas de reproduzir som e imagem, tal suporte está descrito no referido item. Por outro lado, caso seu conteúdo permita interatividade (como acontece com o jogo de videogame), a descrição contida no citado item não abrange tal suporte óptico.

13. Pelo exposto, em vista da informação da Consulente de que a mercadoria por ela importada e comercializada, apesar de classificada no código 8523.40.29 da NBM/SH, caracteriza-se como "jogo de videogame", concluímos que não corresponde à descrição do item 15 do § 1º do artigo 313-M do RICMS/2000 ("outros suportes ópticos para reprodução de som e imagem"), logo, não se enquadra na substituição tributária prevista no referido item.

14. A título meramente informativo, lembramos que o artigo 313-Z19 do RICMS/2000, o qual que dispõe sobre a substituição tributária com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos, prevê, no item 58 de seu § 1º, a aplicabilidade da referida sistemática aos "jogos de vídeo dos tipos utilizáveis com receptor de televisão", classificados na posição 9504.10 da NBM/SH.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 709/2008, de 15 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária (artigo 313-M do RICMS/2000) - Aplicação da MVA ajustada por substituto tributário localizado em outra unidade da Federação a partir de 01/06/2009, em conformidade com a cláusula terceira do Protocolo ICM-19/1985, na redação conferida pelo Protocolo ICMS-8/2009 - Até 31/05/2009 a MVA aplicável era a prevista na cláusula quarta, inciso I, na sua redação original, alterada pelo Protocolo ICMS-8/2009.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)

1. DOS FATOS

1.1. A consulente é produtora, distribuidora e comerciante atacadista de CDs e DVDs, classificados, respectivamente, nos códigos 8523.40.21 e 8523.40.29 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, todos tributados pelo ICMS com alíquota interna de 18% (dezoito por cento).

1.2. Nas compras interestaduais, vem recebendo mercadorias relacionadas no artigo 313-M do RICMS com o imposto retido pelo fornecedor, substituto tributário, calculado com IVA-ST de 25% (vinte e cinco por cento), conforme estabelecido pelo inciso I da cláusula quarta, do Protocolo lCM n° 19/85 (transcrevemos):

‘Cláusula quarta No caso de não haver preço máximo de venda a varejo fixado nos termos da cláusula anterior, o imposto retido pelo contribuinte substituto será calculado da seguinte maneira:
I - ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente nas operações com o comércio varejista, neste preço incluídos o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados, o frete e/ou carreto até o estabelecimento varejista e demais despesas debitadas ao destinatário, será adicionada a parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de 25% (vinte e cinco por cento);’

1.3. Por outro lado, a Portaria CAT-31/08, no artigo 1°, § 2°, determina a aplicação de um 'IVA-ST Ajustado’ a ser utilizado pelo estabelecimento destinatário paulista, na hipótese de entrada interestadual, conforme segue:

‘§ 2º - na hipótese de entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação cuja saída interna seja tributada com alíquota superior a 12% (doze por cento), o estabelecimento destinatário paulista deverá utilizar o ‘IVA-ST ajustado’, calculado pela seguinte fórmula:

(...)

1.5. A aplicação deste ‘IVA-ST Ajustado’ ficou suspensa durante o período de 01/05/08 a 31/07/08, por intermédio da Portaria CAT-58/08 que acrescentou o seguinte parágrafo à Portaria CAT-31/08:

‘§ 3º - no período de 1º de maio de 2008 a 31 de julho de 2008, fica suspensa a utilização do ‘IVA-ST ajustado’ prevista no § 2º’.

1.6. A dúvida da consulente reside na aplicação, a partir de 01/08/2008, do § 2° já comentado, tendo em vista que o Estado de São Paulo é signatário do Protocolo ICM 19/85, em cujo teor não se encontra referências a qualquer recolhimento adicional por parte do estabelecimento destinatário.

1.7. A consulente informa que não vem aplicando o ‘IVA ST Ajustado’, por encontrar dificuldades na interpretação da legislação pertinente.

2. DA CONSULTA

Face ao acima exposto, em relação a produto tributado com alíquota interna superior a 12% (doze por cento) e sujeito à retenção do imposto a favor deste Estado na forma do Protocolo ICM-19/85, a consulente deseja saber:

2.1. Na entrada interestadual, o estabelecimento destinatário paulista está dispensado de retenção complementar, por falta de previsão no Protocolo ICM-19/85?

2.2. Caso afirmativo, em quais situações se aplicariam as disposições do artigo 1°, § 2°, da Portaria CAT-31/08?

2.3. Caso negativo, quais os procedimentos a serem adotados pela consulente em relação às entradas interestaduais com imposto retido com base no IVA-ST de 25%, após 01/08/2008?

(...)".

2. Ressaltamos que é premissa da presente resposta que as mercadorias arroladas no § 1° do artigo 313-M do RICMS/2000 são adquiridas pela Consulente de substituto tributário localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado (inciso III do referido artigo), ou seja, que tal fornecedor efetua a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária relativamente às saídas internas subsequentes ocorridas neste Estado, nos termos do Protocolo ICM-19/1985.

3. Cabe transcrever a cláusula terceira do Protocolo ICM-19/1985, na redação conferida pelo Protocolo ICMS-8/2009, efeitos a partir de 01/06/2009:

"Cláusula terceira - A base de cálculo do imposto, para os fins de substituição tributária, será o valor correspondente ao preço máximo de venda a varejo fixado por autoridade competente, ou na falta deste, o preço sugerido ao público pelo fabricante ou importador, acrescido, em ambos os casos, do valor do frete quando não incluído no preço.
§ 1º Inexistindo os valores de que trata o "caput", a base de cálculo corresponderá ao montante formado pelo preço praticado pelo remetente, acrescido dos valores correspondentes a frete, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, adicionado da parcela resultante da aplicação, sobre o referido montante, do percentual de margem de valor agregado ajustada ("MVA ajustada"), calculada segundo a fórmula
"MVA ajustada = [(1+ MVA-ST original) x (1 - ALQ inter) / (1- ALQ intra)] -1", onde:
I - "MVA-ST original" é a margem de valor agregado, para operação interna, prevista no § 2º;
II - "ALQ inter" é o coeficiente correspondente à alíquota interestadual aplicável à operação;
III - "ALQ intra" é o coeficiente correspondente à alíquota prevista para as operações substituídas, na unidade federada de destino.
§ 2º A MVA-ST original é de 25%;
§ 3º Da combinação dos § 1º e 2º, o remetente deve adotar as seguintes MVAs ajustadas nas operações interestaduais:
I - com relação ao § 1º:

	Alíquota interna na unidade federada de destino
	17%	18%	19%
Alíquota interestadual de 7%	40,06%	41,77%	43,52%
Alíquota interestadual de 12%	32,53%	34,15%	35,80%

II - nas demais hipóteses, o remetente deverá calcular a correspondente MVA ajustada, na forma do § 1º.

4º Na impossibilidade de inclusão do valor do frete na composição da base de cálculo, o recolhimento do imposto correspondente será efetuado pelo estabelecimento destinatário, acrescido dos percentuais de margem de valor agregado de que tratam os §§ 1º, 2º e 3º."

4. Assim, o disposto na cláusula terceira do Protocolo ICM-19/1985, na redação conferida pelo Protocolo ICMS-8/2009, efeitos a partir de 01/06/2009, é aplicável quando o substituto tributário está estabelecido em outra unidade da Federação (inciso III do artigo 313-M do RICMS/2000).

4.1. Observamos que até 31/05/2009 a MVA aplicável para cálculo do imposto devido por substituição tributária em favor deste Estado era a prevista na cláusula quarta, inciso I, na sua redação original, alterada pelo Protocolo ICMS-8/2009.

4.2. Observamos, adicionalmente, que o disposto no § 2° do artigo 1° da Portaria CAT-31/2008 é aplicável quando o substituto tributário é o destinatário paulista (inciso II do artigo 313-M do RICMS/2000) e recolhe o ICMS em conformidade com o artigo 426-A desse Regulamento.

5. Isso posto, consideramos as perguntas da Consulente respondidas.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 665/2008, de 15 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Quando existir preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, adotar-se-á esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária, desde que: 1 - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado; 2 - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)
Atividade Econômica Principal sob o n° 1053-8-00 (Fabricação de sorvetes e outros gelados comestíveis).
(...)
A consulente apresenta consulta à Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, objetivando receber informações quanto à aplicação da legislação tributária, relativamente ao percentual de agregação e formalizar o preço a consumidor sugerido pelo fabricante, utilizado nas saídas de mercadorias sujeitas à substituição tributária.
A consulente informa ter por atividade econômica a comercialização e fabricação de ingredientes e preparações alimentícias, como exemplo, base em pó aromatizante, estabilizantes, aroma concentrado, pós aromatizados para preparação de sorvete, coberturas, xarope, banho de chocolate, casquinhas, farofas e etc., que são vendidos para industriais e comerciantes, os quais fabricam o sorvete em seus estabelecimentos, nesta e em outras unidades de Federação.
A legislação instituiu a sistemática da substituição tributária sobre os preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH, em conformidade com o item 3 do § 2° do artigo 295 do RICMS/SP, descrito abaixo:

"Artigo 295 - Na saída de sorvete, de qualquer espécie, ou de preparado para fabricação de sorvete em máquina, com destino a estabelecimento localizado no território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes (Lei 6.374/89, art. 8°, X, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, I; art. 8°, § 3°, na redação da Lei 9.176/95, art. 60, I, e Protocolo ICMS-20/05, cláusulas primeira e quarta): (Redação dada ao "caput" pelo inciso IV do artigo 1° do Decreto 52.148 de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; efeitos a partir de 25-07-2007):
§ 2 - O disposto neste artigo aplica-se:
Item 3 - aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH. (Redação dada ao item pelo Decreto 53.176, de 26-06-2008; DOE 27-06-2008; Efeitos desde 14 de abril de 2008)".

No tocante à base de cálculo o inciso II do artigo 296 estabelece o seguinte:
"Artigo 296 - Para determinação da base de cálculo, em caso de inexistência de preço único ou máximo de venda a ser praticado pelo contribuinte substituído, autorizado ou fixado por autoridade competente, ou de preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, o percentual de margem de valor agregado a que se refere o artigo 41 será de (Protocolo ICMS-20/05, cláusula segunda, parágrafo único): (Redação dada pelo inciso V do artigo 1° do Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; efeitos a partir de 25-07-2007):
Inciso II - 328% (trezentos e vinte e oito por cento) para os produtos indicados no item 3 do § 2° do artigo 295".

Indaga a consulente o seguinte:

1° Na venda de um ingrediente cujo resultado final após a submissão direta a um processo de congelamento em equipamento apropriado, tenha como resultado final o chamado sorvete soft, a base de cálculo para substituição tributária deveria ser o percentual sobre o preço de venda do nosso produto ou preço total do produto no ponto de venda direto ao consumidor final, sugerido ao comerciante?

Exemplo: O produto final utilizando o ingrediente Top soft concentrado aromatizado sabor baunilha fornecido pela consulente é composto da seguinte forma para formação do produto final:

Produtos utilizados para formação do sorvete	Índice de Participação no Produto final	IVA - Índice de Valor Agregado
Top Soft concentrado	42,37%	28,25%
Leite UHT Longa Vida	20,34%	13,56%
Casquinha de biju	32,20%	21,46%
Pazinha	3,39%	2,26%
Guardanapo	1,70%	1,13%

A consulente entende que pode usar como índice de valor agregado o preço praticado no mercado do produto final, em conformidade com o artigo 296 do RICMS/SP e § 3° do artigo 8° da Lei Complementar n° 87/96, o qual estabelece os seguintes critérios para fixação da base de cálculo presumida para substituição tributária:

§ 3º - Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, a base deverá ser o referido preço sugerido.

(...)

No aguardo da sua resposta informamos que estamos adotando como base de cálculo para substituição tributária o percentual correspondente ao preço de venda sugerido ao consumidor.
(...)".

2. Preliminarmente, registramos que o § 3° do artigo 8° da Lei Complementar n° 87/96 está redigido da forma ora transcrita, diferente, portanto, da forma exposta pela Consulente: "Existindo preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, poderá a lei estabelecer como base de cálculo este preço".

3. Assim, a Lei estadual n° 6.374/89 estabelece:

"Artigo 28 - No caso de sujeição passiva por substituição, com responsabilidade atribuída em relação às operações ou prestações subseqüentes, a base de cálculo será o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente. (Redação dada ao artigo pelo artigo 1º da Lei12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007).
(...)".

"Artigo 28-A - Na falta de preço final a consumidor,único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária em relação às operações ou prestações subseqüentes será: (Redação dada ao artigo pelo artigo 1º da Lei 12.681/07, de 24-07-2007; DOE 25-07-2007)
(...)
VIII - o preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que:
a) a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de notas fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;
b) na hipótese de deferimento do pedido referido na alínea "a", o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente".

4. O inciso VIII do artigo 28-A da Lei estadual n° 6.374/89 fundamenta o parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000, ora reproduzido:

"Artigo 41 - Na falta de preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, a base de cálculo do imposto para fins de substituição tributária com retenção antecipada do imposto será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido conforme disposto pela legislação em cada caso (Lei 6.374/89, art. 28-A, I, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, III). (Redação dada pelo inciso I do artigo 1º do Decreto 52.148, de 10-09-2007; DOE 11-09-2007; Rep. DOE 13/09/2007; efeitos a partir de 25-07-2007)

Parágrafo único - Quando existir preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, adotar-se-á esse preço como base de cálculo para retenção do imposto por substituição tributária, desde que (Lei 6.374/89, art. 28-A, VIII, na redação da Lei 12.681/07, art. 1°, III):
1 - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado;
2 - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente".

5. Desse modo, em conformidade com os artigos 41 e 296 do RICMS/2000, a base de cálculo da retenção antecipada do imposto por substituição tributária nas operações com as mercadorias relacionadas no § 2° do artigo 295 do mesmo Regulamento é:

5.1. preço único ou máximo de venda a ser praticado pelo contribuinte substituído, autorizado ou fixado por autoridade competente, ou

5.2. preço final a consumidor sugerido pelo fabricante ou importador, desde que, de acordo com o parágrafo único do mencionado artigo 41, (1) - a entidade representativa do fabricante ou importador apresente pedido formal, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda, devidamente documentado por cópias de Notas Fiscais e demais elementos que possam comprovar o preço praticado; (2) - na hipótese de deferimento do pedido referido no item 1, o preço sugerido será aplicável somente após ser editada a legislação correspondente, ou

5.3. o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação do percentual de margem de valor agregado de 328% (trezentos e vinte e oito por cento), conforme inciso II do artigo 296 do RICMS/2000.

6. Isso posto, concluímos que se a Consulente, relativamente aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH (item 3 do § 2° do artigo 295 do RICMS/2000), tiver efetuado a retenção e o pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes considerando o preço sugerido ao consumidor final sem observar o disposto no parágrafo único do artigo 41 do RICMS/2000, deverá dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vincula seu estabelecimento para promover as regularizações necessárias, podendo valer-se do instituto da denúncia espontânea (artigo 529 do mesmo Regulamento).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 289/2008, de 15 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Previsão de aplicação dessa sistemática na saída com destino a estabelecimento localizado em território paulista de preparados para fabricação de sorvete em máquina para consumo imediato pelo adquirente, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

1. A consulta está assim formulada:

"(...)

I) DOS FATOS:

1. É empresa que se dedica à fabricação de ingredientes para a preparação de alimentos, em especial, essências, extratos e produtos para a elaboração de sorvetes artesanais.
2. Os produtos da Consulente se encontram classificados dentro das posições 2106.90 e 2105.00, ambos da nomenclatura NCM, e são vendidos para vários distribuidores e consumidores estabelecidos em diversos Estados da Federação (por exemplo: São Paulo, Rio de Janeiro, Paraná, Santa Catarina, Minas Gerais).
3. O ‘portfólio’ da Consulente abrange, basicamente, distribuidores, restaurantes, confeitarias, docerias, etc.
4. No decorrer de suas atividades, a Consulente vem enfrentando um problema jurídico sério, qual seja, a real possibilidade de sua inserção na modalidade de substituição tributária prevista no Protocolo ICMS 20/05, tal como vêm interpretando informalmente agentes fiscais deste e de outros Estados da Federação.
5. Tal interpretação é essencialmente literal e se deve em virtude do código NCM adotado pela Consulente quando da classificação de seus produtos.
6. Nesse sentido, cite-se a cláusula primeira do sobredito Protocolo:
(...)
7. Ou seja, a fiscalização deste Estado parte da premissa de que os produtos elaborados pela Consulente ou são sorvetes de qualquer espécie ou preparados que serão utilizados dentro do processo industrial necessário à produção de ‘sorvetes de máquina’, situação esta que se enquadraria dentro da modalidade de substituição tributária.
8. Como corolário deste ponto de vista, sujeitar-se-ia a Consulente ao cálculo por substituição tributária previsto na cláusula segunda do Protocolo ICMS 20/2005.
(...)
9. Na prática, diante da impossibilidade de conhecimento preciso acerca dos preços finais a serem praticados pelos clientes da Consulente, esta ficaria sujeita à aplicação dos percentuais supra referidos.
10. Todavia, a interpretação levada a efeito pela fiscalização, à luz da situação fática, suscita dúvidas e controvérsias, que deverão ser dirimidas nos autos deste procedimento administrativo.

II) DO OBJETO DA CONSULTA:

11. O objeto da presente consulta consiste em saber se os produtos importados, fabricados e vendidos pela Consulente sujeitam-se, ou não, à metodologia de substituição tributária disciplinada pelo Protocolo ICMS 20/2005.
12. A Consulente, de sua parte, ao interpretar sistematicamente a legislação em vigor, entende não estar sujeita à forma de substituição tributária em comento, com amparo nos seguintes argumentos:
a) Conforme laudos periciais anexos, elaborados por Engenheiro de Alimentos (para cada produto), os produtos importados/fabricados pela Consulente não são preparados a serem utilizados na fabricação de sorvetes de máquina, tal como dispõe a Cláusula primeira do Protocolo ICMS 20/2005;
b) Adicionalmente, a ora Consulente não comercializa sorvetes de qualquer espécie, mas tão-somente insumos e produtos (caldas, coberturas, essências, etc.) a serem aplicados em sorvetes artesanais e, portanto, completamente diferentes dos sorvetes de máquina, tanto no que concerne à natureza, quanto na qualidade; e
c) Portanto, os produtos comercializados pela Consulente não são produtos para consumo imediato, nem insumos para sorvetes prontos, mas sim ingredientes que sofrerão novo processo de industrialização para então dar origem ao produto final, a ser vendido posteriormente.
13. Destarte, conforme restou acima demonstrado, os produtos da Consulente, pela natureza e destinação, não se enquadram na modalidade de substituição tributária.
14. Assim sendo, a Consulente, segundo a interpretação por ela sustentada, deve se submeter ao regime tributário normal, ou seja, em se tratando de vendas a outros Estados da Federação, haverão que ser aplicadas as alíquotas interestaduais previstas na legislação vigente no Estado de São Paulo.

III) DO DIREITO:

15. A título ilustrativo, vale esclarecer que a empresa (...), que atua exatamente no mesmo segmento da ora Consulente, produzindo exatamente os mesmos produtos, submeteu-se ao processo de consulta tributária junto ao Estado da Paraíba e a autoridade fiscal deste concluiu pela inaplicabilidade de substituição tributária.

16. Nesse sentido, a Consulente junta aos autos cópia da petição de consulta e da resposta a ela apresentada (Processo n° 0380972006-2-Parecer n°: 2006.01.02.00461), in verbis:

‘(...)
Examinando a Tabela da NBM, verificamos que estão incluídas nesta classificação as preparações para elaboração de bebidas, ou pós, inclusive com adição de açúcar ou outro edulcorante, para fabricação de pudins, cremes, flans, complementos alimentares, gomas de mascar, caramelos, confeitos, pastilhas,etc.
Concordamos com o entendimento de que o regime de substituição tributária não se aplica a todos os produtos desta classificação. Além disso, a legislação não contempla a cobrança da substituição tributária quando o produto se destina à industrialização. Os produtos em questão fazem parte da composição do sorvete. Mesmo em se tratando de revenda para comerciantes que atendem às indústrias de sorvetes, acreditamos que não cabe a cobrança, pois entendemos que o disposto no Protocolo ICMS 20/05 aplica-se apenas às preparações compostas homogeneizadas, próprias para fabricação de sorvetes em máquinas do tipo tetra park, refere-se ao sorvete pré-pronto’.
De acordo com o parecer emitido pela GFSTCE, nos casos de produtos classificados na posição 2106.90 da NCM, somente cabe a cobrança do ICMS Substituição Tributária nas operações com preparações compostas homogeneizadas prontas, próprias para fabricação der sorvetes instantâneos em máquinas do tipo tetra park, servido diretamente ao consumidor.

17. Portanto, estando a Consulente exatamente na mesma situação fática que a (...), merece ela igual tratamento tributário, em específico, para não se sujeitar à metodologia de substituição tributária veiculada pelo Protocolo ICMS 20/05, em respeito ao princípio da isonomia tributária (artigo 150, II, da Lei Maior).

IV) DO PEDIDO:

18. Ante ao todo exposto, levando-se em conta os fatos e o direito acima narrados, tem a presente a finalidade de requerer a Vossa Excelência uma resposta à consulta tributária formulada, a fim de esclarecer qual o tratamento jurídico tributário deverá ser dispensado à Consulente quando do exercício de suas atividades, em particular, nas operações interestaduais envolvendo os produtos enquadrados nos códigos 2105.00 e 2106.90, ambos da Nomenclatura NCM.
(...)".

2. De início, cabe enfatizar que, embora a Consulente informe no item 16 do relato supra que "junta aos autos cópia da petição de consulta e da resposta", referidos documentos não foram anexados à presente petição de consulta.

3. Também é necessário frisar que, nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000, que tem fulcro na cláusula oitava do Convênio ICMS-81/1993, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

4. Assim, a resposta ora produzida não será aplicável nas saídas promovidas pela Consulente com destino a contribuintes localizados em outras unidades da federação.

5. Isso posto, reproduziremos o artigo 295 do RICMS/SP:

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a estabelecimento de fabricante ou importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado em outro Estado, signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na Tabela III do Anexo VI;

III - a qualquer estabelecimento que receber sorvete ou preparado para fabricação de sorvete em máquina diretamente de outro Estado, em hipótese não abrangida pelo inciso II. (Redação dada pelo Decreto 52.148/2007; efeitos a partir de 25-07-2007)

§ 1º - Na hipótese do inciso III:
1 - o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago no período de apuração em que tiver ocorrido a entrada da mercadoria no estabelecimento, com observância do disposto no artigo 277;
2 - na saída da mercadoria do estabelecimento será emitido documento fiscal nos termos do artigo 274 e escriturado o livro Registro de Saídas na forma do artigo 278;
3 - no tocante ao imposto pago de acordo com o item 1, aplicar-se-á o disposto no inciso VI do artigo 63 e no artigo 269.

§ 2º - O disposto neste artigo aplica-se:
1 - aos sorvetes de qualquer espécie, classificados na posição 2105.00 da NBM/SH;
2 - aos acessórios, como casquinhas, copos descartáveis, copinhos, taças, pazinhas, colheres plásticas, xaropes, coberturas e farofas, desde que, na operação praticada pelo sujeito passivo por substituição, integrem ou acondicionem os sorvetes de que trata o inciso I.
3 - aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições 1806, 1901 e 2106 da NBM/SH. (Redação dada ao item pelo Decreto 53.176/2008; efeitos desde 14-04-2008)".

6. Preparados para fabricação de sorvete em máquina, no nosso entendimento, são produtos acabados destinados ao uso em equipamento de refrigeração próprio, resultando em sorvete instantâneo pronto para o consumo pelo adquirente.

7. Assim sendo, a substituição tributária em tela aplica-se somente ao sorvete pronto, às mercadorias do item 2 do § 2° do artigo 295 do RICMS/2000 e aos preparados para fabricação de sorvete em máquina, classificados nas posições da NBM/SH indicadas, não abrangendo matérias-primas destinadas a fabricação de outros tipos de sorvetes.

8. Ressalte-se que do item 3 do § 2° do artigo 295 do RICMS/2000, na redação anterior à vigente (dada pelo Decreto 52.148/2007), constava a expressão "para venda direta a consumidor" e, embora ela não mais conste da redação atual do dispositivo, subentende-se que os preparados para fabricação de sorvete em máquina sujeitos à substituição tributária devem ter essa finalidade, pois, do contrário, tratar-se-á de insumo para industrialização de sorvete, mercadoria não abrangida pelo regime da substituição tributária, conforme se depreende do artigo 264, I, do mesmo Regulamento.

9. Partindo da afirmação da Consulente de que os preparados que fabrica ou importa, classificados na posição 2106.90 da NBM/SH, não são destinados à fabricação de sorvete em máquina (que são conhecidos como, por exemplo, sorvete de máquina, sorvete expresso, sorvete tipo italiano, sorvete "soft") para venda direta a consumidor, concluímos que ela não responde pelo recolhimento do imposto relativo às operações subseqüentes ocorridas neste Estado, na condição de sujeito passivo por substituição, com fundamento no artigo 295 do RICMS/2000.

10. No entanto, a Consulente deve atentar para a possibilidade de os produtos que comercializa se enquadrarem na previsão de retenção antecipada do ICMS por substituição tributária do artigo 313-W do RICMS/2000 (operações com produtos da indústria alimentícia).

10.1. A título de exemplo, mencionamos que no § 1° desse artigo constam:

• item 2, "b" - "preparações em pó para a elaboração de bebidas, 2106.90.10 e 1701.91.00";

• item 11, "k", - "pós, inclusive com adição de açúcar ou outro edulcorante, para a fabricação de pudins, cremes, sorvetes, flans, gelatinas ou preparações similares, de conteúdo inferior ou igual a 500 gramas, 2106.90.2".

11. Salientamos, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre a finalidade das mercadorias é de responsabilidade da Consulente.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 263/2011, de 08 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Aquisição de produtos farmacêuticos arrolados no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 de fabricantes paulistas - Saída posterior destinada a distribuidores hospitalares beneficiados pelo regime especial concedido pela Portaria CAT-198/2009 - Impossibilidade de ressarcimento do imposto retido, por parte da Consulente (contribuinte substituído), tendo em vista que a situação não corresponde a qualquer hipótese prevista nos incisos I, II, III ou IV do artigo 269 do RICMS/2000.

1. A Consulente, tendo por atividade, conforme CNAE, o "comércio atacadista de medicamentos e drogas de uso humano", informa ser "distribuidora de produtos farmacêuticos sujeitos à substituição tributária, de acordo com o artigo 313-A do RICMS/SP" e que "na condição de revendedora, recebe estes produtos com o ICMS retido pelo vendedor industrial (...)".

2. Aduz que "no rol de seus clientes existem distribuidores hospitalares beneficiados pelo regime de tributação pelo ICMS, destacando a inaplicabilidade da retenção antecipada, de acordo com a Portaria CAT nº 198/2009."

3. Diante do exposto, a Consulente indaga:

"Considerando a inaplicabilidade da retenção antecipada do ICMS nas operações com distribuidores hospitalares, nas condições determinadas pela Portaria CAT nº 198/2009, a consulente, na condição de revendedora, deve tributar normalmente o ICMS e ressarcir-se do imposto nos termos dos artigos 269 e 270 do RICMS/SP?"

4. Registramos, inicialmente, que a inaplicabilidade da substituição tributária da forma prevista no artigo 1º, inciso I, da Portaria CAT-198/2009 é dirigida ao contribuinte substituto tributário, indicado nos incisos I a III do artigo 313-A do RICMS/2000, ou seja, quando esses contribuintes derem saída de seus estabelecimentos, de mercadorias relacionadas no § 1º do citado artigo, destinadas a distribuidores hospitalares localizados em território paulista, nos termos da Portaria em questão, não deverão reter o imposto por substituição tributária.

5. No caso em análise, todavia, a Consulente, contribuinte substituída, adquire produtos farmacêuticos arrolados no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 de fabricantes paulistas aos quais foi atribuída a responsabilidade de reter e recolher o imposto incidente nas saídas subsequentes. Frise-se que a regra geral do regime da substituição tributária é o recolhimento antecipado do imposto, feito pelo fabricante, devido nas operações subsequentes neste Estado, isto é, nas saídas de mercadorias que ocorrerão do atacadista para o varejista e deste para o consumidor final.

6. Para que o fabricante paulista, responsável pela retenção e recolhimento do imposto devido por substituição tributária, na previsão do artigo 313-A, inciso I, do RICMS/2000, não faça a retenção do imposto a que está obrigado, tendo como base o disposto no inciso I do artigo 1º da Portaria CAT-198/2009, suas saídas devem ter como destinatários imediatos distribuidores hospitalares beneficiários do regime especial concedido pela citada Portaria, considerados nos termos dos §§ 1º e 3º do seu artigo 1º.

7. Sendo assim, ao efetuar saída de produtos arrolados no § 1º do artigo 313-A do RICMS/2000 para o estabelecimento da Consulente, não há como o fabricante deixar de aplicar regularmente a substituição tributária prevista no referido artigo. Nesse caso, também não há como a Consulente obter ressarcimento, nos termos do artigo 269 do RICMS/2000, do imposto retido por antecipação em cumprimento ao determinado pelo inciso I do artigo 313-A do mesmo Regulamento, tendo em vista que as vendas efetuadas pela Consulente destinadas a distribuidores hospitalares paulistas não correspondem a qualquer hipótese prevista nos incisos I, II, III ou IV do artigo 269 do RICMS/2000.

8. Em face do exposto, a resposta à indagação formulada pela Consulente, transcrita no item 3 desta resposta, é negativa.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 145/2011, de 02 de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Caracterização de empresas como interdependentes, nos termos do item 5 do § 3º do artigo 1º da Portaria CAT-15/2008 - Inaplicabilidade, no âmbito da legislação tributária estadual, de ato normativo de caráter interpretativo emitido por autoridade tributária da União.

1. A Consulente, com CNAE principal 4646-0/01 (comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria), expõe que:

1.1. para exercer a sua atividade adquire cosméticos e produtos de perfumaria de importadores e fabricantes e, posteriormente, os comercializa em atacado, atuando, portanto, como distribuidora de referidos produtos no mercado nacional;
1.2. nos termos da legislação paulista, o ICMS incidente nas operações que realiza é recolhido no regime de substituição tributária (artigos 313-E e 313-F, das operações com produtos de perfumaria, e 313-G e 313-H, das operações com produtos de higiene pessoal, do RICMS/2000);
1.3. a Portaria CAT-15/2008 estabelece que a base de cálculo do imposto na saída de produtos de perfumaria e higiene pessoal é composta, dentre outros fatores, pelo valor obtido após a aplicação do Índice de Valor Adicionado Setorial (IVA-ST) sobre o preço da mercadoria;
1.4. ainda nesse sentido, a mesma Portaria estabelece um IVA-ST para situações especiais, dentre elas, é estabelecido o percentual de 165,55% nas operações realizadas entre estabelecimentos interdependentes;
1.5. a Portaria CAT-15/2008, ao relacionar as diversas hipóteses em que se caracteriza a interdependência, utiliza-se dos conceitos estabelecidos pela Lei Federal 4.502/1964, que dispõe a respeito do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI);
1.6. entende que não se adequa à hipótese de interdependência, prevista no artigo 1°, § 3°, item 4, da Portaria CAT-15/2008, "na medida em que, a despeito de ser o único adquirente de alguns dos produtos fabricados por seus FORNECEDORES, o valor das vendas desses produtos (...) não atinge, nem remotamente, o percentual de 50% das vendas totais de cada um dos seus FORNECEDORES";
1.7. nos termos da segunda parte do item 4 do § 3° do artigo 1° da Portaria CAT-15/2008, entende, ainda, que haverá interdependência quando um fornecedor fornecer produtos cujos valores equivalham a mais de 50% do seu faturamento, isso quer dizer que "se os produtos adquiridos pela CONSULENTE de cada um de seus FORNECEDORES equivalerem a menos de 50% do FATURAMENTO de seus FORNECEDORES, não se estará diante da hipótese de interdependência e, consequentemente, da aplicação do IVA-ajustado de 165,55%";
1.8. enfatiza que o seu entendimento decorre dos termos da Lei Federal 4.502/1964, incorporada pela legislação do ICMS paulista, como também do Parecer Normativo CST-36/1976, que, ao interpretar a norma federal, chegou à mesma conclusão;
1.9. "tendo em vista que a Portaria CAT-15/2008 se empresta de conceitos estabelecidos pela Lei Federal 4 502/64, por decorrência lógica a interpretação conferida pelo parecer normativo acima colacionado também deve ser considerada com relação ao ICMS".

2. Destaca que não se enquadra na hipótese prevista na primeira parte do item 4 do § 3° do artigo 1° da Portaria CAT-15/2008 e pergunta:

"- É correto o entendimento da CONSULENTE no sentido de que a Interdependência, prevista na segunda parte do item 4 do § 3° do artigo 1° da Portaria CAT n° 15/2008, só será observada quando o total anual de produtos por ela adquiridos equivalha a mais de 50% do total anual de todas as vendas de seu fornecedor?
- Ainda de acordo com o entendimento acima, pode-se afirmar que não se verifica a interdependência da CONSULENTE com seus FORNECEDORES, na medida em que o produto que adquire com exclusividade não equivale a 50% do faturamento anual destes?
- Sendo confirmado o entendimento da ÇONSULENTE, a vinculação dos efeitos desta consulta a seus FORNECEDORES será automática (por intermédio da apresentação da respectiva resposta) ou será necessário que cada um formule sua própria consulta para validação do presente entendimento e referida vinculação?"

3. Esclarecemos, inicialmente, que o Ato Normativo de caráter interpretativo referido pela Consulente em sua petição ("Parecer Normativo CST nº 36, de 1976"), que serviu de base para o entendimento que ora expressa, foi emitido por autoridade tributária da União com respeito a imposto de competência desse ente (IPI), de modo que, ainda que esteja vigente, não tem nenhum reflexo na legislação tributária deste Estado.

4. Assim prevê o artigo 1º, §§ 1º a 4º, da Portaria CAT-15/2008, com efeitos de 26 de fevereiro de 2008 a 28 de fevereiro de 2009, segundo o artigo 4°, na redação dada pela Portaria CAT-29/2009:

"Artigo 1° - A base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subseqüentes das mercadorias arroladas no § 1° dos artigos 313-E e 313-G do RICMS, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST.
§ 1° - O Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST será:
1 - 71,60% (setenta e um inteiros e sessenta centésimos por cento), nas operações com mercadorias sujeitas à alíquota de 25% (vinte e cinco por cento);
2 - 38,90% (trinta e oito inteiros e noventa centésimos por cento), nas operações com mercadorias sujeitas à alíquota de 12% (doze por cento) ou de 18% (dezoito por cento).
§ 2° - Nas operações realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes, o Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST será de 165,55% (cento e sessenta e cinco inteiros e cinqüenta e cinco centésimos por cento).
§ 3° - Para fins do disposto no § 2°, considera-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando:
1 - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra;
2 - uma delas tiver participação na outra de 15% (quinze por cento) ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física (Lei federal 4.502/64, art. 42, I, e Lei federal 7.798/89, art. 9°);
3 - de ambas, uma mesma pessoa fizer parte, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação (Lei federal 4.502/64, art. 42, II);
4 - uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% (vinte por cento), no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de 50% (cinqüenta por cento), nos demais casos, do volume das vendas dos produtos tributados, de sua fabricação ou importação (Lei federal 4.502/64, art. 42, III);
5 - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos industrializados ou importados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "a");
6 - uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto tributado que tenha fabricado ou importado (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "b");
7 - uma delas locar ou transferir à outra, a qualquer título, veículo destinado ao transporte de mercadoria;
8 - uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação.
§ 4° - Não caracteriza a interdependência referida itens 4 e 5 do § 3° a venda de matéria-prima ou produto intermediário, destinados exclusivamente à industrialização de produtos do comprador." (destaque nosso)

5. Muito embora a Consulente não se refira especificamente ao item 5 do § 3° do artigo 1° da Portaria CAT-15/2008, ele é que era aplicável à sua situação (e não o item 4), pois, em conformidade com o subitem 1.6. supra, "é a única adquirente de alguns dos produtos fabricados por seus fornecedores".

6. Dessa forma, o entendimento expresso pela Consulente não encontra respaldo na legislação que disciplina a matéria, ora transcrita, concluindo-se que, na situação descrita no relato, aplica-se o conceito de interdependência de que trata o item 5 do § 3º do artigo 1º da Portaria CAT-15/2008 e, consequentemente, nas operações realizadas entre os estabelecimentos das empresas interdependentes, de 26 de fevereiro de 2008 a 28 de fevereiro de 2009, aplicava-se o IVA-ST de 165,55% (cento e sessenta e cinco inteiros e cinquenta e cinco centésimos por cento), previsto no § 2º do mesmo artigo.

6.1. Enfatizamos que a partir de 1° de março de 2009, conforme previsão das Portarias CAT 24/2009 e 81/2010, deve ser aplicado o percentual estabelecido para o setor no Anexo Único da Portaria CAT-16/2009, ou seja, IVA-ST de 177,19% (cento e setenta e sete inteiros e dezenove centésimos por cento).

7. Isso posto, consideramos respondidas as duas primeiras perguntas formuladas pela Consulente e prejudicada a terceira.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 290/2011, de 1º de Agosto de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Devolução de mercadorias ao fabricante, substituto tributário, consistente na anulação de todos os efeitos da operação anterior - Decisão Normativa CAT-04/2010.

1. A Consulente, por sua CNAE, fabricante de instrumentos musicais, peças e acessórios, informa que seus produtos estão sujeitos à substituição tributária, atuando como substituta.

2. Expõe que, havendo alguma irregularidade na mercadoria, realiza sua troca ou conserto. E acrescenta: "Em relação a esses consertos, trocas a Consulente indaga se há incidência ou não de ICMS. A empresa realiza vendas dentro do Estado como também operações fora do nosso Estado, sendo assim é permitido a Consulente fazer o crédito de ICMS, pois a empresa terá que fazer uma nova nota fiscal para acobertar a devolução dessa mercadoria trocada ou consertada, em quais casos ela pode fazer o crédito somente nas operações estaduais onde o ICMS é devido para aquele Estado de destino, cabe ressaltar que essas vendas são realizadas a contribuintes do ICMS, ou seja, no comércio atacadista, onde essas mercadorias são adquiridas e posteriormente serão revendidas não sendo para uso consumo e muito menos para integração ativo imobilizado da adquirente".

3. Observamos que todas as indagações formuladas pela Consulente encontram-se esclarecidas na Decisão Normativa CAT-04/2010, transcrita a seguir, sendo conveniente ressaltar que, na devolução de mercadoria pelo contribuinte substituído, o substituto tributário poderá creditar-se do imposto debitado por ocasião da saída original da mercadoria, independentemente de ela ter sido interna ou interestadual:

"Decisão Normativa CAT-04, de 26-2-2010 (DOE 27-02-2010)
ICMS - Devolução de mercadoria em virtude de garantia - Desfazimento da substituição tributária.

(...)

1 - Contribuinte do ICMS que fabrica mercadoria cuja operação está sujeita ao regime jurídico da substituição tributária (substituto tributário) questiona sobre os procedimentos a serem adotados quando realizar transações comerciais envolvendo devolução de mercadoria em virtude de garantia. Informa que, ao receber a mercadoria devolvida em garantia, procede a sua análise e, verificando-se que o problema seria de responsabilidade do fabricante, substitui a mercadoria ou, quando detectado que o problema seria de responsabilidade do cliente, devolve a mercadoria a ele.

2 - Inicialmente, é importante registrar que a devolução de mercadoria é a operação que tem por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior, conforme inciso IV do artigo 4º do RICMS/2000, devendo, pois, a Nota Fiscal relativa à devolução reproduzir todos os elementos constantes da Nota Fiscal anterior, emitida pelo fornecedor.

3 - Pelas regras gerais do ICMS, qualquer devolução de mercadoria efetuada por contribuintes do imposto (industriais, comerciantes, revendedores, ou qualquer cliente obrigado à emissão de documentos fiscais), quer deste Estado como de outras unidades da Federação, deve ser acompanhada de Nota Fiscal, com destaque do ICMS, calculado pelo mesmo valor da base de cálculo e pela mesma alíquota da operação original de venda, com expressa remissão ao documento correspondente, observado ainda o disposto no artigo 57 do RICMS/2000, que prevê a aplicação dessa forma de cálculo do imposto inclusive quando tratar-se de operação interestadual.

4 - Assim, para o caso em que ocorre devolução de mercadorias submetidas à substituição tributária, a Nota Fiscal emitida pelos contribuintes substituídos, quando da devolução da mercadoria em virtude de garantia, deverá conter nos campos "Base de cálculo do ICMS" e "Valor do ICMS" do quadro "Cálculo do imposto", respectivamente, a base de cálculo e o valor do imposto da operação própria do fornecedor e, no campo "Informações complementares" do quadro "Dados adicionais", deve ser indicada a base de cálculo e o valor do imposto retido por substituição tributária, em virtude do disposto no § 5º do artigo 127 do RICMS/2000.

5 - o contribuinte substituto tributário registrará, então, o documento em questão no Livro Registro de Entradas, em conformidade com o disposto no artigo 276 do RICMS/2000, observando, ainda, o disposto no inciso II do artigo 281 do mesmo regulamento. Com isso, o contribuinte credita-se do imposto debitado por ocasião da saída original da mercadoria.

6 - Cabe, aqui, lembrar que, quando a mercadoria for devolvida por produtor ou por qualquer pessoa natural ou jurídica não-contribuinte ou não obrigada à emissão de documento fiscal, o contribuinte substituto tributário deverá observar o disposto no artigo 452 do RICMS/2000.

7 - por fim, tendo em vista que na devolução de mercadoria em virtude de garantia houve a anulação de todos os efeitos da operação anterior, na saída de mercadoria nova para substituir a que foi devolvida, bem como na saída do mesmo produto, quando verificado que o defeito era de responsabilidade do próprio cliente, o contribuinte substituto tributário deverá proceder normalmente com relação às obrigações fiscais, inclusive no que se refere à substituição tributária, destacando e recolhendo os impostos relativos à operação própria e à substituição tributária, uma vez que tal saída configurará uma nova operação mercantil." (grifos e destaques nossos)

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 240/2011, de 28 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Artigo 313-Z13 do RICMS/2000 (produtos de papelaria) - Aplicabilidade para o produto relacionado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1°, e que possa caracterizar produto de papelaria, independentemente da destinação a ser dada a ele por seu adquirente final.

1. A Consulente, com CNAE principal referente a "comércio atacadista de mercadorias em geral, sem predominância de alimentos ou de insumos agropecuários", "formula consulta relativa à aplicabilidade da substituição tributária nas operações realizadas com a comercialização de artigos de papelaria, classificados na NCM sob códigos 4202.1, 4203.3 e 4202.9", expondo seu entendimento sobre a classificação de diversas mercadorias nas subposições da NCM/SH referidas e relacionando, ao final, os produtos por ela comercializados, da seguinte forma:

"a) Pasta Executiva;
b) Mochila infantil (equiparada a pastas para estudantes, na medida em que é destinada e utilizada em âmbito escolar);
c) Mochila Juvenil (equiparada a pastas para estudantes, na medida em que é destinada e utilizada em âmbito escolar);
d) Mochila para notebook (equiparada a pastas de documentos, na medida em que armazenam documentos em seu disco rígido e também pode ser equiparada aos estojos para máquinas fotográficas e de filmar, que também são produtos eletrônicos);
e) Pasta para Notebook (equiparada a pastas de documentos, na medida em que armazenam documentos em seu disco rígido e também pode ser equiparada aos estojos para máquinas fotográficas e de filmar, que também são produtos eletrônicos);
f) Estojo escolar;
g) Fichário;
h) Lancheira;
i) Malas para viagem;
j) Sacola para viagem;
k) Porta-Jóias;
l) Bolsa Feminina;
m) Cinto;
n) Pochete;
o) Frasqueira de viagem;
p) Necessaire (bolsa de toucador)."

2. Como a Consulente indaga sobre a substituição tributária nas operações com artigos de papelaria, e faz menção às subposições 4202.1, 4203.3 e 4202.9 da NBM/SH, presumimos que a sua dúvida refira-se ao disposto no artigo 313-Z13, § 1º, itens 8 e 10, do RICMS/2000, que transcrevemos a seguir (caso a dúvida refira-se também a outro dispositivo, a Consulente deverá formular nova consulta, indicando-o expressamente):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

8 - estojo escolar; estojo para objetos de escrita, 3926.10.00, 4202.3 e 4420.90.00;
(...)

10 - maletas e pastas para documentos e de estudante, e artefatos semelhantes, 4202.1 e 4202.9;
(...)"

3. Inicialmente, cabe transcrever o disposto na Decisão Normativa CAT- 12/2009:

"1. De acordo com o disposto no Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição tributária é atribuída em relação a operações de saída de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista.

E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil." – grifo nosso.

4. Este órgão consultivo entende que, havendo a possibilidade de utilização, como produto de papelaria, da mercadoria arrolada, por sua descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-Z13 do RICMS/SP, ainda que ela também possa ser utilizada em outras finalidades, deve ser aplicada a sistemática da substituição tributária.

5. Com relação, especificamente, ao disposto nos itens 8 e 10 do § 1° do artigo 313-Z13 do RICMS/SP, frisamos que se caracterizam como "estojo escolar; estojo para objetos de escrita" e como"maletas e pastas para documentos e de estudante" as mercadorias que possam ser utilizadas com essas finalidades, independentemente da destinação a ser dada a elas por seus adquirentes finais.

5.1. Logo, os produtos que tenham mais de uma forma possível de utilização e uma delas, ainda que minoritária, sejam as utilizações descritas, são considerados produtos de papelaria para fins de aplicação da substituição tributária sob exame.

6. Observamos que a Consulente não informou a classificação fiscal das mercadorias relacionadas na consulta, o que nos impede de responder conclusivamente sobre a sua sujeição à substituição tributária prevista no dispositivo transcrito, sendo conveniente reiterar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil, órgão competente para dirimir dúvidas dessa natureza.

7. Não obstante, podemos afirmar que se enquadram nos referidos dispositivos, conforme as seguintes circunstâncias:

7.1. os produtos "estojo escolar", "necessaire (bolsa de toucador)" e "pochete", se classificados na subposição 4202.3 da NBM/SH, quando puderem ser utilizados como estojo escolar ou para portar objetos de escrita (ainda que minoritariamente);

7.2. os produtos "pasta executiva", "mochila infantil", "mochila juvenil" e "lancheira", se classificados nas subposições 4202.1 ou 4202.9 da NBM/SH, tendo em vista não somente tratar-se de artefatos semelhantes a "maletas e pastas para documentos e de estudantes", mas que também podem ser utilizadas nessas próprias finalidades (ou seja, para acondicionar documentos e outros pertences de estudantes);

7.3. as pastas e mochilas destinadas ao acondicionamento de notebooks, se classificadas nas subposições 4202.1 ou 4202.9 da NBM/SH, tendo em vista não somente tratar-se de artefatos semelhantes a "maletas e pastas para documentos e de estudantes", mas que também podem ser utilizadas nessas próprias finalidades (ou seja, para acondicionar documentos e outros pertences de estudantes, além dos próprios notebooks).

8. Por fim, tendo em vista que a Consulente, comerciante atacadista, não informa se os produtos em questão são por ela importados ou recebidos de outro Estado, observamos, ainda, que:

8.1. se a Consulente importa tais mercadorias, ela será a substituta tributária, por força do artigo 313-Z13, inciso I, do RICMS/2000;

8.2. se a Consulente recebe as mercadorias diretamente de outro Estado, sem a retenção antecipada do imposto, ela será a substituta tributária, por força do artigo 313-Z13, inciso II, do RICMS/2000, devendo observar o disposto no § 2º, " 1", do mesmo artigo, c/c artigo 426-A, do RICMS/2000;

8.3. se as mercadorias provierem de outro Estado que possua acordo celebrado com o Estado de São Paulo atribuindo ao remetente a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, por substituição tributária, a favor deste Estado, o substituto tributário será o estabelecimento localizado naquele Estado, conforme definido em tal acordo, por força do artigo 313-Z13, inciso III, do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 202/2011, de 27 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Decisão Normativa CAT - 12/09 - A aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na NBM/SH constantes no RICMS/00 - O produto "alarme automotivo" não corresponde à descrição contida no item 98 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/00 ("aparelhos de sinalização acústica (buzina)"), não estando sujeitas as suas operações ao regime de substituição tributária.

1. A Consulente, optante pelo Simples Nacional, atua no "comércio atacadista e varejista de peças e acessórios automotivos" (por sua CNAE) e informa que comercializa o produto "alarme automotivo" (com NCM/SH 8512.30.00), que adquire de fornecedor situado no Estado do Rio Grande do Sul, o qual aplica o regime de substituição tributária previsto no artigo 313-O, § 1º, item 98, do Regulamento do ICMS (RICMS/00), retendo antecipadamente o imposto.

2. Nos termos do entendimento contido na Decisão Normativa CAT-12/09, expõe que, "como não existe uma cumulatividade de descrição e classificação para Alarmes Automotivos, não poderá ser aplicado o benefício da Substituição Tributária". Cita, também, a cláusula oitava do Convênio ICMS-81/93, que dispõe que "o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da federação de destino da mercadoria".

3. Ao final, solicita esclarecimento "no que se refere à correta Classificação Fiscal/NCM a ser utilizada para o produto ‘Alarmes Automotivos’ e se a Classificação Fiscal/NCM 8512.30.00 pode ser aplicada à Substituição Tributária para ‘Alarmes Automotivos’".

4. Reproduzimos, abaixo, a Decisão Normativa CAT - 12, de 26/06/09, ao qual faz referência a Consulente em sua petição (grifos nossos):

"(...)
1. De acordo com o disposto no Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição tributária é atribuída em relação a operações de saída de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista.
2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.
3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

5. Pelo exposto, eventuais dúvidas sobre a classificação fiscal de produtos (na NBM/SH ou na NCM/SH) devem ser dirigidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil. Por este motivo, ficam prejudicadas as questões reproduzidas no item 3 da presente resposta.

6. No entanto, esclarecemos que o produto "alarme automotivo" não se enquadra na descrição contida no item 98 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/00, que abrange apenas os aparelhos de sinalização acústica com característica de "buzina".

6.1. Desse modo, conforme entendimento exposto no item 2 da Decisão Normativa CAT-12/09, acima reproduzida, mesmo que o produto "alarme automotivo" esteja classificado no código 8512.30.00 da NBM/SH, suas operações não estão sujeitas ao regime de substituição tributária previsto no artigo 313-O, § 1º, item 98 do RICMS/00.

6.2. Informamos que apenas as operações com "aparelhos elétricos para alarme de uso automotivo" classificados na NCM/SH 8531.10.90 estão sujeitas à substituição tributária (item 117 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/00).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 97/2011, de 26 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição tributária (artigo 313-W do RICMS/2000) - Aplicabilidade dessa sistemática na saída do estabelecimento da Consulente com destino a estabelecimento localizado neste Estado, de café torrado e moído, classificado na posição 09.01 da NBM/SH, desde que acondicionado em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 quilos - Inaplicabilidade relativamente ao café torrado em grão, classificado na mesma posição, por não corresponder à descrição "café torrado e moído" da alínea "d" do item 11 do § 1° do referido artigo.

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde a "fabricação de acessórios do vestuário, exceto para segurança e proteção", afirma ter por atividade principal a "torrefação e moagem de café, comercializando o café torrado e moído e também, somente torrado para consumo nas máquinas de café expresso, vendendo para supermercados, mercearias, hotéis, restaurantes, inclusive para empresas que mantém cafeteiras em seus estabelecimentos, para livre consumo de seus funcionários e clientes". Acrescenta que comercializa o café torrado e moído em embalagens de até 2 quilos e o café em grãos em embalagens de até 5 quilos.

2. Expõe que calcula o ICMS próprio com redução da base de cálculo a 7%, com fundamento no artigo 3º, item III do Anexo II do RICMS/2000. No que se refere ao ICMS por substituição tributária, a Consulente demonstra seu entendimento de que somente o café torrado e moído (em pó) em embalagem de até 2 quilos e comercializado a "supermercados, mercearias, cafeterias, lanchonetes e outros estabelecimentos que vão revender (comercializar) o produto" está sujeito à substituição tributária - "não havendo incidência do ICMS/ST nas operações destinadas a qualquer outro consumidor final". Além disso, aduz que tanto o café torrado e moído quanto o somente torrado, para consumo nas máquinas de café expresso (em grãos), quando acondicionados em embalagens com mais de 2 quilos não estariam sujeitos à substituição tributária, qualquer que seja o destinatário.

3. Ao final, indaga: "a dúvida a ser dirimida é justamente esclarecer se o procedimento da Consulente conforme acima relatado está correto e, se não está, como corrigir?"

4. Inicialmente, cumpre notar que na Declaração Cadastral (DECA) da Consulente consta como atividade principal a "fabricação de acessórios do vestuário, exceto para segurança e proteção", e não há registro de atividades secundárias, ou seja, a atividade de torrefação e moagem de café, indicada na inicial e em seu contrato social, ainda não foi incluída na DECA. Ressaltamos que a CNAE deve refletir a atividade econômica principal do estabelecimento, o que não impede a realização de outras atividades secundárias, que também devem ser registradas. Infere-se do contrato social juntado, datado de 03/01/2005, que a atividade de torrefação e moagem de café passou a ser sua principal, sendo que a atividade de fabricação e venda de acessórios do vestuário foi mantida como atividade secundária, bem como o comércio atacadista de vinhos. Assim, salvo melhor juízo, há divergência entre a atividade informada na DECA e as efetivamente praticadas, portanto, a Consulente deverá se dirigir ao Posto Fiscal ao qual estão vinculadas as suas atividades para providenciar as correções necessárias.

5. Com relação à dúvida da Consulente, lembramos que, segundo a Decisão Normativa CAT-12/2009, "estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento." (g.n.)

6. Como a Consulente não indicou o código NBM/SH de seus produtos, a presente resposta admitirá como premissa que os produtos em questão estão classificados na posição 09.01 da NBM/SH ("café, mesmo torrado ou descafeinado; cascas e películas de café; sucedâneos do café contendo café em qualquer proporção"). Dessa forma, informamos que, caso as mercadorias objeto de suas saídas internas correspondam à descrição constante da alínea "d" do item 11 do § 1º do artigo 313-W do RICMS ("café torrado e moído") e estejam em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 quilos, conclui-se que estão sujeitas à substituição tributária de que trata esse dispositivo.

6.1. A contrario sensu, caso não se trate de café torrado e moído, não se sujeita à substituição tributária porque não corresponde à descrição constante do mesmo dispositivo.

7. Assim sendo, resumidamente, quanto aos produtos que correspondem à descrição dada pelo artigo 313-W, § 1º, item 11, alínea "d":

7.1. se acondicionados em embalagens superior a 2 quilos, não estão sujeitos à substituição tributária na modalidade disciplinada por esse dispositivo;

7.1.1. ressaltamos que as embalagens a que se refere a norma são aquelas que diretamente recebem o produto e não a embalagem externa (Decisão Normativa CAT-9/2008);

7.2. se acondicionados em embalagens de até 2 quilos:

7.2.1. e forem destinados a estabelecimento localizado neste Estado, que promoverá saída subsequente tributada, estão sujeitos à substituição tributária em comento;

7.2.2. e tiverem como destinatário consumidor final, não estão sujeitos à substituição tributária, pois não haverá saída subsequente.

8. Quanto às operações com o produto café torrado em grãos, salientamos que não se submetem à substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000, conforme disposto no subitem 6.1 desta resposta.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1128/2009, de 22 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Importação por encomenda - Responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, no caso de encomenda feita por atacadista, cabe ao estabelecimento importador localizado em São Paulo ou em Estado signatário de acordo que atribua a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto ao remetente das mercadorias - Inaplicabilidade do disposto no artigo 264, IV, do RICMS/2000, por força do § 2º do mesmo artigo - Se o importador estiver localizado em Estado que não possua acordo com São Paulo atribuindo ao remetente da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto a favor deste Estado, ela caberá ao autor da encomenda,estabelecido em São Paulo, conforme artigo 313-Z13, II, do RICMS/2000.

1. A Consulta está redigida da seguinte maneira:

A Consulente tem como atividade a comercialização e a importação de produtos têxteis tais como malas, mochilas, maletas para notebook etc.;
A Consulente, por força do artigo 313-Z13, § 1º, inciso 10, do Regulamento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS (Decreto 45.490/2000), sujeita-se ao regime da substituição tributária;
Na verdade, a Consulente comercializa produtos que são importados, elencados no inciso 10 da norma acima mencionada, ou seja, maletas para acondicionamento de notebooks;
Sucede, entretanto, que a Consulente efetua diretamente a importação dos referidos produtos, pois, habilitada está para tanto, uma vez que possui sua regularização junto a Receita Federal (possui o documento denominado RADAR), ou ainda o fazendo a importação por encomenda a terceira empresa importadora;
Entrementes, a empresa importadora entende ser a empresa substituta à efetivação da retenção do ICMS, porquanto, trata-se de operação realizada por encomenda e a Consulente é a empresa substituída;
A questão, que se coloca na presente consulta, é saber quem está sujeita à retenção do ICMS: a empresa importadora, que importa o produto por encomenda, ou a Consulente?
A Consulente entende ser ela sujeita a tal retenção, por disposição do artigo 264, item IV, § 1º, do RICMS, que firma posição no sentido de ser o estabelecimento destinatário da mercadoria o responsável pela retenção, que dá a entender não ser o importador o responsável pela retenção, que faz a importação por encomenda;
Cumpre esclarecer, por oportuno, que as vendas realizadas pela Consulente são efetuadas para comerciantes varejistas, o que a tornaria uma empresa atacadista, levando-nos a fazer a seguinte indagação: teria aplicação o § 2º do artigo 264 do RICMS, ou seja a Consulente (estabelecimento destinatário) não poderia receber as mercadorias da firma importadora sem a retenção do tributo?
Posta assim a questão, a Consulente, pela presente consulta, indaga: a quem compete a retenção do ICMS, ‘in casu’, levando-se em consideração serem duas as empresas importadoras, a importação ser feita por encomenda e a Consulente revender os produtos importados a comerciantes varejistas. Aplica-se o § 1º ou aplica-se o § 2º?

2. De acordo com o informado pela Consulente, cujo CNAE 46.51-6/01 corresponde a "Comércio atacadista de equipamentos de informática", sua dúvida diz respeito à responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto na operação de importação por encomenda.

3. Para efeitos desta resposta, parte-se da premissa que a Consulente usou a expressão "importação por encomenda" em seu sentido técnico, conforme definido em regulamentação da Receita Federal do Brasil. De acordo com a Instrução Normativa SRF nº 634 de 24 de março de 2006, ocorre a importação por encomenda quando uma empresa adquire, com seus próprios recursos, mercadorias no exterior, realizando em seu nome o despacho de importação, a fim de revendê-las a uma empresa encomendante. Nesse caso, o encomendante não se confunde com o importador, a relação entre eles é uma compra e venda normal, posterior à operação de importação. Não se considera realizada uma importação por encomenda se o importador utiliza recursos do encomendante, ainda que parcialmente.

4. Diante disso, para fins de aplicação das regras relativas ao regime de substituição tributária constantes no Regulamento do ICMS (RICMS/2000), devem ser distinguidas as seguintes situações de importação por encomenda:

4.1. Se o estabelecimento importador estiver localizado no Estado de São Paulo, ele é o substituto tributário, por força do artigo 313-Z13, I do RICMS/2000. Nesse caso, não se aplica o artigo 264, IV, também do RICMS/2000, em razão de seu § 2º.

4.2. Se o estabelecimento importador estiver localizado em Estado que possui acordo com São Paulo atribuindo ao remetente da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, será ele próprio, o importador, o substituto tributário. Nesse caso, a responsabilidade tributária decorre do acordo e do artigo 313-Z13, III do RICMS/2000. Não se aplica o artigo 264, IV, também do RICMS/2000, em razão de seu § 2º.

4.3. Se o estabelecimento importador estiver localizado em Estado que não possui acordo com São Paulo atribuindo ao remetente da mercadoria a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, a Consulente será a substituta tributária, por força do artigo 313-Z13, II do RICMS/2000, devendo observar o disposto no § 2º, "1", do mesmo artigo, c/c o artigo 426-A do Regulamento.

5. A fim de distinguir a operação de importação por conta e ordem de terceiro da operação de importação por encomenda, cabe destacar a definição contida no parágrafo único do artigo 1º da Instrução Normativa SRF nº 225, de 18 de outubro de 2002: "Entende-se por importador por conta e ordem de terceiro a pessoa jurídica que promover, em seu nome, o despacho aduaneiro de importação de mercadoria adquirida por outra, em razão de contrato previamente firmado, que poderá compreender, ainda, a prestação de outros serviços relacionados com a transação comercial, como a realização de cotação de preços e a intermediação comercial". Nesse tipo de operação, o verdadeiro importador é o adquirente da mercadoria, uma vez que a outra empresa não atua em nome próprio, mas como sua mandatária. Dessa maneira, a Consulente é responsável pelo recolhimento antecipado do ICMS, isto é, assume a condição de substituta tributária, quando promove a importação direta das mercadorias ou promove a importação por sua conta e ordem, por força, em ambos os casos, do inciso I do artigo 313-Z13 do RICMS/2000.

6. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as indagações da Consulente. RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 61/2007, de 21 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Valor do imposto relativo à sujeição passiva por substituição (ICMS-ST) - O substituto tributário é desobrigado de recolher o ICMS-ST na hipótese em que o valor do imposto devido pela operação própria do substituto tributário é igual ou superior ao valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação sujeita à substituição tributária (artigo 268, "caput", do RICMS/2000).

1. A Consulente informa que tem por objetivo social a extração, engarrafamento e distribuição de águas minerais, refrigerantes e bebidas energéticas, e aduz que na comercialização de seus produtos figura como responsável, na condição de substituta tributária, pela retenção e recolhimento do ICMS.

2. Expõe que a Portaria CAT-107, de 22 de dezembro de 2006 (que divulgou os valores atualizados, a serem utilizados até o dia 31 de março de 2007, para a base de cálculo da substituição tributária de água mineral e natural) determinou o valor de R$ 0,53 (cinquenta e três centavos) para a base de cálculo da substituição tributária da água mineral com embalagem de até 310 ml.

3. Relata que o preço de venda efetivamente praticado pela Consulente para esse produto é maior do que o estabelecido na aludida norma, "de modo que o valor do ICMS normal fica superior ao valor do ICMS substituto, ficando este negativo" (grifos do original).

4. Apresenta então seu entendimento de que, em razão disso, não deve destacar nem recolher o imposto relativo à sujeição passiva por substituição - ICMS-ST.

5. Diante disso, indaga se seu entendimento está correto e, em caso negativo, como deve calcular o ICMS-ST.

6. A responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto, na condição de substituta tributária, a que alude a Consulente, é a estabelecida pelo artigo 293, I, do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000), que assim dispõe:

"Artigo 293 - Na saída de refrigerante, cerveja, inclusive chope e água, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes:
I - a estabelecimento de fabricante, inclusive de engarrafador de água, ou de importador ou de arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado; [...]".

7. O artigo 268 do RICMS/2000, por sua vez, determina que o cálculo do valor do ICMS-ST a ser recolhido pelo substituto tributário corresponde "à diferença entre o valor do imposto calculado mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação ou prestação sujeita à substituição tributária e o valor do imposto devido pela operação ou prestação própria do remetente".

8. Logo, se o valor do imposto devido pela operação própria do substituto tributário for igual ou superior ao valor do imposto calculado mediante a aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo prevista para a operação sujeita à substituição tributária, inexistirá a diferença a que se refere o artigo 268 do RICMS/2000, o que desobrigará, nessa hipótese, o substituto tributário de recolher o ICMS-ST.

9. Analisando a hipótese consultada, observamos que a base de cálculo prevista para o ICMS-ST relativo ao produto objeto da consulta (água mineral com embalagem de até 310 ml), aplicável até o dia 31 de março de 2007, foi fixada pela já mencionada Portaria CAT-107/2006, que com fundamento no artigo 28-A da Lei 6.374, de 1º de março de 1989, determinou para a água natural, mineral, gasosa ou não, com embalagem de até 310 ml, o valor de R$ 0,53 (cinquenta e três centavos).

10. Assim, está correto o entendimento esposado na consulta de que a Consulente não é obrigada a recolher o ICMS-ST na hipótese em que o preço de venda por ela praticado é superior ao valor fixado na referida portaria.

11. Observamos que essa interpretação é válida em relação à aludida Portaria CAT-107/2006 e às Portarias CAT-29/2007, 56/2007, 93/2007, 119/2007, 34/2008, 87/2008, 124/2008, 156/2008 e 67/2009, as quais possuem redação semelhante.

12. Salientamos, contudo, que essa interpretação não se aplica à Portaria CAT-108/2009 (nem às portarias a ela posteriores que trataram da matéria com semelhante redação), que assim prevê em seu artigo 1º, § 1º, item 3:

"Artigo 1º - [...]
§ 1º - A base de cálculo do imposto devido em razão da substituição tributária será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor resultante da aplicação de percentual de margem de valor agregado estabelecido no artigo 294 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, nas hipóteses a seguir:
3 - quando o valor da operação própria do substituto for igual ou superior ao preço final ao consumidor constante da tabela deste artigo; [...]".

13. Com isso, a conclusão exposta no item 10 da presente resposta se aplica somente às operações praticadas até o dia 30 de junho de 2009 (artigo 1º da Portaria CAT-67/2009). A partir de 1º de julho de 2009, momento a partir do qual passou a vigorar a Portaria CAT-108/2009, deixa de ser válido o entendimento exposto no item 10, acima.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 261/2011, de 14 de Julho de 2011.

ICMS - Autopeças - Substituição tributária (artigo 313-O do RICMS/2000) - Recebimento de mercadoria, adquirida no mercado nacional, em transferência interestadual de Estado não-signatário de acordo com o Estado de São Paulo que atribua ao remetente a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto, por substituição tributária, a favor deste Estado - Obrigatoriedade de recolhimento antecipado do imposto, conforme artigo 426-A do RICMS/2000, utilizando o "IVA-ST ajustado", no caso de a alíquota interna da mercadoria ser superior a 12% - A subtração do IC (valor do imposto cobrado na operação anterior), na fórmula prevista no item 1 do § 2° do artigo 426-A do RICMS/2000, é suficiente para satisfazer o princípio da não-cumulatividade do imposto nessa operação.

1. A Consulente relata que atua "preponderantemente no segmento de comércio atacadista de autopeças, os quais representam aproximadamente 98% do faturamento" e que "os 2% restantes estão divididos entre os segmentos da indústria química (colas, lixas, adesivos, tintas, etc), ferramentas, lâmpadas e outros", possuindo diversos estabelecimentos no Estado de São Paulo, inclusive sua matriz (autora da petição de consulta), como também em outros estados do território nacional.

2. Explica que "decisões estratégicas estão impedindo a continuidade do estabelecimento filial", localizado no Estado de Pernambuco, "surgindo a necessidade de transferência dos estoques para o Estado de São Paulo" e, aludindo aos artigos 313-O e 313-P do RICMS/2000, que tratam da substituição tributária nas operações internas com autopeças, aos Protocolos ICMS 41/2008 e 129/2010, que tratam do mesmo assunto relativamente às operações interestaduais (sendo o Estado de Pernambuco signatário do Protocolo ICMS 129/2010, que normatiza somente as operações interestaduais cujo remetente é paulista e o destinatário pernambucano) e o artigo 426-A do RICMS/2000, que disciplina o pagamento antecipado do imposto das mercadorias ali arroladas procedentes de outro Estado, expõe que mesmo após o estudo desses dispositivos ainda restam dúvidas acerca da correta tributação nessa operação.

3. Assim, detalha os procedimentos que pretende adotar, conforme transcrito abaixo:

"- trazer os produtos em transferência do Estado de Pernambuco para o Estado de São Paulo;
- que embora seja de interesse do Estado de Pernambuco, estará tributando o ICMS em 12%;
- e escriturando todas as notas fiscais eletrônicas quando da entrada no estabelecimento paulista, respeitando as regras de escrituração estabelecidas pelo Artigo 277 do RICMS;

- e que estará calculando e recolhendo o ICMS ST considerando-se:
    - a alíquota interestadual da operação: 12% para o ICMS;
    - a alíquota interna da operação para o estado de destino, o Estado de São Paulo: 18%;
    - o MVA Original aplicado às operações com as autopeças: 40,0 %;
    - e o MVA Ajustado para a alíquota interna do estado de destino, no caso o Estado de São Paulo: assim, de forma definitiva, estará      calculando o ICMS total da operação (ICMS mais ICMS-ST) considerando-se 50,2 % de margem de valor agregado,
    - e estará deduzindo da operação o montante do ICMS cobrado na operação anterior, restanto consequentemente o montante do     imposto a ser antecipado como determina o artigo 426-A.

- e, que por entender tratar-se de operação sujeita à Substituição Tributária do ICMS:
- não poderá creditar-se do ICMS destacado na operação anterior;
- nem deverá destacar o ICMS e o ICMS-ST nas saídas subseqüentes, quando para dentro do Estado de São Paulo, as quais ficam livre de débito.

Exemplificando, se puder ser avaliado pela Consultoria Tributária, considerando-se uma nota fiscal eletrônica onde o Valor dos Produtos ou a Base de Cálculo do ICMS é R$ 100,00 e considerando-se a fórmula estabelecida pelo Artigo 426-A, onde:
‘§ 2° - O imposto a ser recolhido deverá ser calculado, em se tratando de mercadoria cuja base de cálculo da sujeição passiva por substituição seja:
1 - determinada por margem de valor agregado, pela aplicação da fórmula IA = VA x (1 + IVA-ST) x ALQ - IC, onde:’
Teríamos, portanto:
IA= VA 100,00 x (1 + 50,2% IVA-ST) x 18% ALQ - R$ 12,00 IC
IA: pretende a Consulente, valendo-se do exemplo, recolher como ICMS Antecipado o montante de R$ 15,03.
E na escrituração fiscal estaria segregando:
- R$ 6,00: resultantes de 18% sobre a base de cálculo R$ 100,00, menos R$ 12,00 cobrados na operação anterior;
- e R$ 9,03: resultantes de R$ 15,03 (o total antecipado) menos o Valor da Operação Própria R$ 6,00."

4. Por fim, indaga:

"i - está correto o seu procedimento, conforme definido no item III acima sobretudo quanto à aplicabilidade do MVA de 50,2 %?

ii - se está correto o entendimento do cálculo tributário final da operação, onde, se fosse operação de R$ 100,00 de base de cálculo conforme utilizado no exemplo, restaria o montante de R$ 15,03 de ICMS total a ser recolhido aos cofres paulistas?

iii - se está correto o entendimento que, uma vez recolhido o ICMS Antecipado, estarão as saídas posteriores livres de débito, enquanto realizadas dentro do Estado de São Paulo?

iv - e finalmente, se não estiver correto o seu procedimento, se poderia a Consultoria Tributária indicar qual seria o caminho correto para a tributação adequada à operação que se pretende."

5. De início, firme-se que esta resposta irá analisar somente a transferência interestadual de autopeças oriundas do Estado de Pernambuco, que foi o alvo da indagação, e partirá da premissa de que essas mercadorias foram adquiridas no mercado nacional pela remetente pernambucana, conforme informado pessoalmente pelo representante da Consulente.

5.1. Outrossim, observamos que a competência deste órgão consultivo é a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, não se inserindo entre suas atribuições a elaboração ou revisão de cálculos, portanto, os cálculos transcritos no item 3 desta resposta não foram alvo de análise.

6. Sendo assim, cabe informar não ser aplicável a substituição tributária pela filial pernambucana, na operação de transferência das autopeças à matriz paulista, devido à ausência de acordo entre os Estados de São Paulo e Pernambuco atribuindo àquela a responsabilidade pelo recolhimento antecipado do imposto em favor de São Paulo, por substituição tributária, sendo conveniente destacar que o Protocolo ICMS-129/2010, acordo hoje vigente entre os estados, contempla apenas a hipótese em que a remessa desse tipo de mercadoria é realizada pelo estabelecimento paulista com destino a estabelecimento pernambucano.

7. Por outro lado, com base no artigo 313-O, III, do RICMS/2000, nas saídas das mercadorias arroladas em seu § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes a qualquer estabelecimento localizado no território deste Estado que tiver recebido tais mercadorias diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto, sendo que, nessa hipótese, o imposto incidente na operação própria e nas subsequentes será pago conforme previsto no artigo 426-A do mesmo Regulamento (§ 2º, "1", do artigo 313-O).

8. O artigo 426-A do RICMS/2000 estabeleceu o pagamento antecipado do imposto, tanto da operação própria quanto das subsequentes (quando devido), na entrada das mercadorias arroladas no artigo 313-O (entre outros), oriundas de outro Estado. A base de cálculo, nas operações realizadas nos moldes do artigo 313-O, se encontra estabelecida no artigo 313-P, que determina, como percentual de margem de valor agregado previsto no artigo 41 do RICMS/2000, o Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST, calculado e divulgado pela Secretaria da Fazenda com base nas informações prestadas pelos contribuintes.

9. Para a obtenção do valor do imposto a ser pago antecipadamente, o artigo 426-A forneceu, por meio de seu § 2º, a fórmula de cálculo do imposto, constando, como uma das variáveis, o IVA-ST.

9.1. Por sua vez, a Portaria CAT-32/2008, que trata da base de cálculo das operações com os produtos em questão, estabeleceu o valor do IVA-ST a ser empregado nessa fórmula. Para isso, fixou 3 (quatro) critérios, 2 (três) em seu artigo 1º, § 1º, e 1 (um) em seu artigo 1º, § 2º:

9.2. O IVA-ST dos 2 primeiros critérios são valores numéricos absolutos. No entanto, no caso em que a alíquota interna é superior a 12%, a utilização de um desses 2 critérios prejudica a aquisição das mercadorias em estudo feita dentro do próprio Estado em favor da aquisição interestadual, motivo pelo qual o IVA-ST divulgado pela Secretaria da Fazenda deve ser ajustado. Assim, foi criada a fórmula contida no § 2º do artigo 1º da Portaria CAT-32/2008, que possibilita calcular o "IVA-ST ajustado".

9.3 Portanto, sempre que a mercadoria adquirida de outro Estado tiver alíquota interna superior a 12% (mesmo que se encaixe em um dos 2 critérios apostos no § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-32/2008), o IVA-ST a ser utilizado na fórmula contida no § 2º do artigo 426-A do RICMS/2000, para fins de obtenção do valor a ser pago antecipadamente na sua entrada, é o valor ajustado obtido por meio de cálculo conforme o § 2º do artigo 1º da Portaria CAT-32/2008.

9.4 Por oportuno, a respeito do cálculo do "IVA-ST ajustado" recomendamos à Consulente a leitura da Decisão Normativa CAT-1/2008, que versa a respeito desse cálculo em situações específicas.

10. Quanto ao crédito de ICMS relativo ao imposto pago na origem, esclarecemos que a dedução do IC (valor do imposto cobrado na operação anterior) na fórmula "IA = VA x (1 + IVA-ST) x ALQ - IC", conforme previsão do item 1 do § 2° do artigo 426-A do RICMS/2000, é suficiente para satisfazer o princípio da não-cumulatividade do imposto, devendo a escrituração relativa a essa operação ser realizada conforme § 5º do artigo 426-A:

"§ 5° - A escrituração das operações a que se refere este artigo será efetuada nos termos do artigo 277, considerando-se o valor recolhido por antecipação como imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria, exceto no caso de contribuinte não varejista enquadrado no Regime Periódico de Apuração - RPA, hipótese em que o valor recolhido por antecipação será assim considerado:

1 - como parcela relativa ao imposto devido pela própria operação de saída da mercadoria, o valor resultante da multiplicação da diferença entre a alíquota interna e a interestadual pela base de cálculo da operação de entrada da mercadoria;

2 - como parcela relativa ao imposto devido pelas operações subseqüentes, na condição de sujeito passivo por substituição, o valor total recolhido, deduzido do valor calculado nos termos do item 1."

11. Firme-se ainda que o ICMS pago ao Estado de São Paulo na forma do artigo 426-A do RICMS/2000 satisfaz o imposto incidente em todas as etapas de comercialização a acontecer dentro do território paulista, não havendo imposto a debitar nas etapas subsequentes.

12. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as indagações formuladas, registrando, ainda, que a responsabilidade pela classificação do produto, segundo a NBM/SH, é do contribuinte e a competência para dirimir dúvidas a respeito é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 245/2011, de 14 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Operações com produtos alimentícios - Artigo 313-W do RICMS/2000 - O café torrado e moído, descafeinado ou não, o achocolatado em pó e as preparações à base de extratos, essências ou concentrados de café ou à base de café, quando adicionados à água fervente ou leite para obtenção de "cafezinho", "chocolate" ou "cappuccino", conforme o caso,não são integrados ou consumidos em processo de industrialização - Inaplicabilidade da previsão do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

1. A Consulente, com CNAE principal relativo a comércio atacadista de café torrado, moído e solúvel, formula a presente Consulta, expõe que:

"(...) comercializa as mercadorias classificadas nas posições da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH abaixo indicadas, para estabelecimentos localizados em território paulista que exercem atividades de cafeteria, restaurantes, lanchonetes e similares:

. NBM/SH 0901.21.00 (Café torrado e moído, pacote de 250g e 500g [...]);
. NBM/SH 1806.90.00 (Achocolatado, [...], sache 25gx100);
. NBM/SH 0901.22.00 (Café Descafeinado, [...], sache 7gx50P);
. NBM/SH 2101.11.90 (Cappuccino, [...], caixeta 300g); e
. NBM/SH 2101.11.90 (Cappuccino, [...], caixeta 210g).

Os produtos comercializados pela Consulente estão elencados dentre aqueles sujeitos a retenção e pagamento do ICMS incidente nas saídas subseqüentes na modalidade de Substituição Tributária de que trata o § 1º do artigo 313-W do RICMS-SP/2000.".

2. Em seguida, reproduz o item 8.1 da Resposta à Consulta nº 353/2010, através da qual este órgão consultivo esclarece que "não se caracteriza industrialização, para efeitos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, a diluição, em água, de "suco em pó" e de "suco concentrado", e complementa que "os estabelecimentos paulistas para os quais a Consulente comercializa as mercadorias acima elencadas, utilizam tais mercadorias no preparo de bebidas a serem comercializadas aos seus clientes, mediante, basicamente diluição em água ou leite do Achocolatado, Café Descafeinado e do Cappuccino e mediante extração do sabor e aroma do café torrado e moído através de água quente utilizando coador ou máquinas de café expresso.

3. Por fim, indaga:

"Diante do exposto, a Consulente, em dúvida quanto à caracterização do preparo das bebidas com as mercadorias por ela comercializadas como sendo um processo industrial, dada a semelhança do processo ao descrito no item 8.1 da resposta de consulta nº 353/2010, acima reproduzido, consulta:

O preparo de bebidas pelas cafeterias, restaurantes, lanchonetes e similares a partir das mercadorias acima elencadas, comercializadas pela Consulente, caracteriza-se processo industrial estando, por isto, as saídas promovidas pela Consulente a tais estabelecimentos, excluída da sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, nos termos do inciso I, do artigo 264 do RICMS-SP/2000? Ou seja, na saída de tais mercadorias com destino a estabelecimento paulista, não é devida a retenção antecipada do ICMS de que trata o § 1º do artigo 313-W do RICMS-SP/2000?"

4. Preliminarmente, observamos que os produtos comercializados pela Consulente mencionados no relato estão arrolados, por sua descrição e classificação na NBM/SH, nas alíneas "g" do item 1 e "d" e "i" do item 11, ambos do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, transcritas a seguir:

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.
III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
1 - chocolates:
(...)
g) achocolatados em pó, em embalagens de conteúdo igual ou inferior a 1 kilo, 1806.90; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)
(...)
11 - outros: (Alterada a denominação do item 7 para item 11 pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)
(...)
d) café torrado e moído, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 2 kilos, 09.01; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)
(...)
i) extratos, essências e concentrados de café e preparações à base destes extratos, essências ou concentrados ou à base de café, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 500 gramas, 2101.1; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)
(...)"

5. Salientamos que o inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 disciplina que, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a integração ou consumo em processo de industrialização.

6. Respondendo objetivamente o questionamento da Consulente, reproduzido no item 3 desta resposta, informamos que os produtos descritos em seu relato (café torrado e moído, descafeinado ou não, achocolatado em pó e preparações à base de extratos, essências ou concentrados ou à base de café, quando adicionados à água fervente ou leite para obtenção de "cafezinho" ou "chocolate" ou "cappuccino", conforme o caso, não são integrados ou consumidos em processo de industrialização, conforme previsão do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000, de modo que o "cafezinho", o "chocolate" e o "cappuccino" resultantes não são considerados novos produtos.

7. Sendo assim, na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, dos produtos (i) achocolatado em pó, em embalagem de conteúdo igual ou inferior a 1 kilo, classificado na subposição 1806.90 da NBM/SH (alínea "g" do item 1 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000); (ii) café torrado e moído, descafeinado ou não, em embalagem de conteúdo inferior ou igual a 2 kilos, classificado na posição 09.01 da NBM/SH (alínea "d" do item 11 do referido § 1°); e (iii) preparação à base de extratos, essências ou concentrados de café ou à base de café, em embalagens de conteúdo inferior ou igual a 500 gramas, classificado na subposição 2101.1 da NBM/SH (alínea "i" do item 11 do mesmo § 1°) o substituto tributário (inciso I, II ou III do artigo 313-W do RICMS/2000, conforme o caso) deve efetuar a retenção e o pagamento do ICMS incidente nas saídas internas subsequentes.

8. Por fim, tendo em vista que a Consulente, comerciante atacadista, não informa se os produtos em questão são por ela importados ou recebidos de outro Estado, observamos, ainda, que:

8.1. se a Consulente importa tais mercadorias, ela será a substituta tributária, por força do artigo 313-W, inciso I, do RICMS/2000;

8.2. se a Consulente recebe as mercadorias diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto, ela será a substituta tributária, por força do artigo 313-W, inciso II, do RICMS/2000, devendo observar o disposto no § 2º, "1", do mesmo artigo e no artigo 426-A do mesmo Regulamento;

8.3. se a Consulente recebe as mercadorias diretamente de outro Estado que possua acordo celebrado com o Estado de São Paulo atribuindo ao remetente a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto a favor deste Estado, o substituto tributário será o estabelecimento localizado naquele Estado, por força do artigo 313-W, inciso III, do RICMS/2000, desde que cumpridos os requisitos para aplicabilidade do referido acordo.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1009/2008, de 14 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Bebida alcoólica (saquê) - Base de cálculo.

1. A Consulente, fabricante de "bebidas do tipo saquê, descritas pelo artigo 313-C do RICMS como bebida alcoólica, exceto cerveja e chope", expõe que:

1.1. a Portaria CAT-138/2008 "não trouxe a descrição de todos os produtos fabricados pela empresa, ensejando dificuldades na determinação da forma de apuração do valor estimado que deverá ser adotado como base de cálculo do imposto a ser retido";
1.2. "note-se que constou da tabela preços veiculada pela Portaria CAT 138/08 a descrição de alguns produtos fabricados pela Consulente e, no final, a designação de "outras marcas nacionais" para todas as embalagens, com o custo de R$ 21,73 (vinte e um reais e setenta e três centavos) por litro";
1.3. "em que pese constar da tabela anexa à Portaria CAT 138/08 que deverá se tomar por base o preço de R$ 21,73 (vinte e um reais e setenta e três centavos) por litro de todas as embalagens de outras marcas nacionais; a mesma norma dispõe nos itens 1 e 3, do 2°, do seu artigo 1° que deverá ser utilizado o IVA-ST na determinação da base de cálculo aplicável para a substituição tributária quando realizadas operações com mercadorias pertencentes a classes de produtos relacionados no Anexo Único, porém, sem a indicação de preço final ao consumidor; ou, em relação a qualquer bebida alcoólica, exceto cerveja e chope, não relacionada no Anexo Único".

2. Isso posto, indaga se "deverá calcular o ICMS incidente sobre os produtos que fabrica, não discriminados na tabela anexa à Portaria CAT 138/08, com base no preço de R$ 21,73 (vinte e um reais e setenta e três centavos) por litro, ou aplicando-se o índice de valor agregado setorial -IVA-ST -na proporção de 128% (cento e vinte e oito por cento)?".

3. Observamos que a Portaria CAT-138/2008, mencionada pela Consulente, não produziu efeitos.

3.1. O seu artigo 2°, na redação original e na conferida pela Portaria CAT-150/2008, respectivamente, previa efeitos a partir de 1° de dezembro de 2008 e a partir de 1° de fevereirode 2009.

3.2. A Portaria CAT-18/2009, com efeitos de 1° a 28 de fevereiro de 2009, no seu artigo 3°, revogou a Portaria CAT-138/2008.

4. Desse modo, relativamente ao produto saquê não discriminado especificamente no Anexo Único das Portarias a seguir referidas, para determinação da base de cálculo do imposto na sujeição passiva por substituição tributária:

4.1. de 1° a 28/02/2009, em conformidade com o artigo 2° da Portaria CAT-18/2009, utilização do IVA-ST de 44,72 (quarenta e quatro inteiros e setenta e dois centésimos por cento);

4.2. de 1°/03/2009 a 30/11/2009, de acordo com a Portaria CAT-17/2009, utilização do preço final ao consumidor de R$ 21,73 (vinte e um reais e setenta e três centavos) por litro, desde que não se trate de valor da operação própria igual ou superior a esse preço (inciso III do artigo 2° dessa Portaria);

4.3. de 1º/12/2009 a 31/07/2010, em conformidade com a Portaria CAT-220/2009, utilização do preço final ao consumidor de R$ 22,41 (vinte e dois reais e quarenta e um centavos), desde que não se trate de valor da operação própria igual ou superior a esse preço (inciso III do artigo 2° dessa Portaria);

4.4. de 1°/08/2010 a 30/06/2011, de acordo com a Portaria CAT-104/2010, utilização do preço final a consumidor de R$ 23,34 (vinte e três reais e trinta e quatro centavos), desde que não se trate de valor da operação própria igual ou superior a esse preço (inciso III do artigo 2° dessa Portaria);

4.5. a partir de 1°/07/2011, em conformidade com a Portaria CAT-95/2011, utilização do preço final a consumidor de R$ 23,87 (vinte e três reais e oitenta e sete centavos), desde que não se trate de valor da operação própria igual ou superior a esse preço (inciso III do artigo 2° dessa Portaria).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 369/2007, de 11 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Serviço de transporte multimodal mediante redespacho - No serviço de transporte multimodal, o artigo 317 do RICMS/2000, hoje revogado, não se aplicava ao trecho redespachado que fosse efetuado por transporte rodoviário, pois o tomador do serviço relativo ao trecho redespachado é o próprio redespachante, que não é nem remetente nem destinatário do bem transportado, como exige o mencionado dispositivo (artigo 4º, II, do RICMS/2000).

1. A Consulente informa que atua "[n]o ramo de transporte urbano, intermunicipal, interestadual e internacional de pequenos volumes de mercadorias ou documentos e todo o sistema de logística relacionados com seu objetivo".

2. Expõe que presta serviços de transporte multimodal mediante redespacho, em que parte do trajeto é redespachada a uma empresa de transporte rodoviário de cargas e outra parte é redespachada a uma segunda empresa de transporte aéreo.

3. Na condição de Operador de Transporte Multimodal - OTM, informa que emite Conhecimento de Transporte Multimodal de Cargas, modelo 26, conforme previsto no artigo 163-A do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000).

4. Esclarece que sua dúvida diz respeito à interpretação do artigo 317 do RICMS/2000 — que regulava a substituição tributária nas hipóteses de prestação de serviço de transporte rodoviário de bens —, indagando se esse regime se aplicaria a seus clientes contribuintes do imposto.

5. Diante disso, indaga:

a) se se aplica "a substituição tributária parcial pelo valor atribuído ao frete rodoviário [...] na operação, tributando-se o restante [...] correspondente ao transporte aéreo à alíquota de 12% (doze por cento)";

b) se "não se aplica a substituição tributária total, nem parcial, tributando-se o total da operação [...] à alíquota de 12% (doze por cento)";

c) se deve "mencionar no campo destinado a outras informações a base de cálculo dos dois trajetos";

d) se "a alíquota de 4% de ICMS da parte aérea é somente utilizada para as companhias aéreas".

6. De acordo com o artigo 4º, II, "f", do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000), considera-se redespacho "o contrato entre transportadores em que um prestador de serviço de transporte (redespachante) contrata outro prestador de serviço de transporte (redespachado) para efetuar a prestação de serviço de parte do trajeto".

7. No redespacho deve-se observar, portanto, que há no mínimo duas relações jurídicas distintas. Uma é a relação contratual existente entre o tomador inicial do serviço e o prestador que assume perante ele a responsabilidade pela realização do transporte (redespachante). Outra relação contratual, distinta dessa, é aquela firmada entre o redespachante e o(s) redespachado(s), o(s) qual(is) fisicamente realiza(m) a prestação de serviço de transporte.

8. Assim, embora fisicamente ocorra um único transporte, todas as relações jurídicas contratuais mencionadas têm por objeto a prestação de serviço de transporte, razão pela qual o ICMS incidirá sobre cada uma delas individualmente.

9. Salientamos, ademais, que cada uma dessas relações jurídicas possui diferentes prestadores e tomadores de serviço. Assim, embora na relação jurídica inicial o redespachante seja o prestador do serviço de transporte, na relação contratual de redespacho o redespachante figura como tomador do serviço prestado pelo redespachado. Assim é que o artigo 4º, II, "c", do RICMS/2000 define como "tomador do serviço, a pessoa que contratualmente é a responsável pelo pagamento do serviço de transporte, podendo ser o remetente, o destinatário ou um terceiro interveniente".

10. No caso consultado, vislumbram-se, portanto, três relações jurídicas distintas: uma relação contratual entre a Consulente (prestadora) e seu cliente (tomador) cujo objeto é a prestação de serviço de transporte relativo ao trajeto completo; uma relação entre a Consulente (agora na condição de tomadora do serviço) e o transportador rodoviário (prestador), relativa a trecho do trajeto; e uma relação entre a Consulente (também na condição de tomadora) e o transportador aéreo (prestador), relativa ao trecho restante do trajeto.

11. Feitas essas considerações, verifiquemos a redação do artigo 317 do RICMS/2000:

"Artigo 317 - Na prestação de serviço de transporte rodoviário de bem, mercadoria ou valor, realizada por empresa transportadora estabelecida em território paulista, exceto se contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional", fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto ao tomador do serviço, desde que seja remetente ou destinatário e contribuinte do imposto deste Estado".

12. Do dispositivo transcrito, observa-se que a prestação de serviço de transporte está sujeita ao regime da substituição tributária desde que, cumulativamente:

a) se trate de prestação de serviço de transporte rodoviário de bem;
b) o tomador do serviço seja remetente ou destinatário do bem;
c) o tomador do serviço seja contribuinte paulista.

13. Na ausência de qualquer um desses requisitos, o regime de substituição tributária previsto no artigo 317 do RICMS/2000 não se aplicará à prestação.

14. Analisando o caso consultado, verificamos que o artigo 317 do RICMS/2000 não se aplica:

a) à relação jurídica entre a Consulente (prestadora) e seu cliente (tomador), pois essa prestação não é propriamente uma prestação de serviço de transporte rodoviário, mas consiste em uma prestação de serviço de transporte multimodal, nos termos do disposto no artigo 163-A do RICMS/2000 e de acordo com o item 4 da Decisão Normativa CAT-11, de 22 de junho de 2009;

b) ao trecho redespachado pela Consulente ao transportador aéreo, porque, da mesma forma que no subitem anterior, não se trata de prestação de serviço de transporte rodoviário;

c) ao trecho redespachado pela Consulente ao transportador rodoviário, pois, como exposto no item 10 desta resposta, o tomador do serviço nessa relação contratual é a Consulente, que não é nem remetente nem destinatária do bem transportado, como exige o mencionado artigo 317.

15. Logo, o artigo 317 do RICMS/2000 não se aplica a nenhuma das prestações de serviço de transporte descritas na consulta, com o que se consideram respondidas as indagações reproduzidas nos subitens 5.a e 5.b da presente resposta.

16. Quanto à indagação transcrita no subitem 5.c, observamos que as informações a serem destacadas no Conhecimento de Transporte Multimodal de Cargas - CTMC, modelo 26, são somente aquelas previstas no artigo 163-A do RICMS/2000. A respeito da dúvida apresentada pela Consulente, destacamos que não se exige a segregação no CTMC da base de cálculo de cada trecho do trajeto redespachado.

17. Por fim, quanto à indagação reproduzida no subitem 5.d, recomendamos a leitura da já mencionada Decisão Normativa CAT-11/2009, que trata exaustivamente sobre a matéria.

18. Destacamos ainda que o artigo 317 do RICMS/2000 não se encontra mais em vigor desde 30 de julho de 2008, pois foi revogado pelo Decreto 53.258, de 22 de julho de 2008, que passou a produzir efeitos a partir de 1º de agosto de 2008.

19. Com isso, consideramos respondidas todas as indagações formuladas e recomendamos à Consulente que procure o Posto Fiscal ao qual estão vinculadas suas atividades a fim de regularizar os procedimentos adotados que estejam em eventual desacordo com a presente resposta, valendo-se para isso da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 237/2011, de 08 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Operações com produtos alimentícios - Saída do estabelecimento do fabricante com destino a estabelecimento situado em território paulista do produto denominado "granulado tradicional", classificado no código 1806.90.00 da NBM/SH - Aplicabilidade da referida sistemática no período de 1º/05/2008 a 28/02/2009, conforme previsto no artigo 313-W, inciso I, do RICMS/2000, por estar o produto abrangido pela descrição "outras preparações alimentícias contendo cacau", correspondente à subposição 1806.90 da NBM/SH, constante na alínea "d" do item 1 do § 1º do referido artigo - A partir de 1º/03/2009, data da produção de efeitos do Decreto nº 53.511/2008, a saída do citado produto sujeita-se à retenção antecipada prevista no mesmo artigo por se enquadrar na descrição e classificação mencionada na alínea "h" do item 1 de seu § 1º: "bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau", classificados no código 1806.90.00 da NBM/SH - Na apuração da base de cálculo do imposto, a partir de 1º/01/2010, deve ser utilizado o IVA-ST de 32% (trinta e dois por cento) conforme subitem 1.9 do Anexo Único da Portaria CAT-239/09, na redação dada pela Portaria CAT-268/2009.

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde a "fabricação de produtos derivados do cacau e de chocolate", expõe:

"(...)
2. A presente consulta versará sobre a aplicação da sistemática da Substituição Tributária do ICMS nas operações internas, em especial com o produto fabricado pela Consulente denominado comercialmente "Granulado Tradicional", enquadrado na NBM 1806.90.00 (...)
(...)
5. Para fins de determinação do valor devido a título de ICMS Substituição Tributária, a Consulente observa as determinações constantes no artigo 313-X do RICMS/SP, sendo que a partir de 01.01.2010 vem utilizando o IVA previsto na Portaria CAT 239/2009, em especial o quadro I do Anexo Único (...)
6. Para as operações ocorridas até 31.12.2009, a Consulente também observou as regras descritas no Artigo 313-X do RICMS/SP, utilizando o IVA previsto na Portaria CAT 57/08 e alterações posteriores.
(...)
8. No que se refere ao IVA utilizado, a Consulente utiliza, a partir de 01.01.2010, o percentual de 32%, enquadrando o produto no item 1.9 do Quadro 1 do Anexo I da Portaria CAT 239/2009, por conseguinte na alínea "h" do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP.
9. Contudo, ao analisar pormenorizadamente a legislação supra transcrita, a Consulente entende que está utilizando percentual de IVA incorreto, entendendo que seu produto está classificado no item 1.4 do Quadro I do Anexo Único da Portaria CAT 239/09, motivo pelo qual questiona este D. órgão acerca da licitude do seu entendimento".

2. Em seguida, apresenta as razões que fundamentam seu entendimento:

"12. A posição 1806.90.00 está inserida no item 1.4 e 1.9 do Quadro I do Anexo Único da Portaria CAT 239/09, que foi editada para definir o IVA aplicável aos produtos enquadrados nas alíneas "d" e "h" do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP.
13. Com o auxílio dos profissionais da Consulente que trabalham na área de Desenvolvimento de Produtos, verificou-se que o produto da Consulente, por conter cacau, se enquadra como "chocolate e outras preparações alimentícias contendo cacau".
(...)
14. Esta interpretação fundamenta-se, dentre outros documentos e normas, na Instrução Normativa RFB 807/08, a qual aprova as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias — NESH, que devem ser adotadas pelas empresas para fins de determinação da classificação fiscal dos produtos.
15. Vejamos trecho desta norma:
"18.06 - Chocolate e outras preparações alimentícias contendo cacau (+).
1806.10 - Cacau em pó, com adição de açúcar ou de outros edulcorantes
1806.20 - Outras preparações em blocos ou em barras, com peso superior a 2kg, ou no estado liquido, em pasta, em po, grânulos ou formas semelhantes, em recipientes ou embalagens imediatas de conteudo superior a 2kg
1806 3 - Outros, em tabletes, barras e paus:
1806.31 - Recheados
1806.32 - Não recheados
1806.90 - Outros
O chocolate é um produto alimentício composto essencialmente de pasta de cacau, a maior parte das vezes aromatizada, e de açúcar ou de outros edulcorantes; a pasta de cacau é por vezes substituida por uma mistura de cacau em pó com óleos vegetais. Junta-se ao chocolate geralmente manteiga de cacau e, às vezes, leite, café, avelãs, amêndoas, casca de laranja, etc.
O chocolate e seus artigos apresentam-se em blocos, plaquetas, tabletes, barras, paus, pastilhas, grânulos, pó ou, ainda, recheados de creme, frutas, licores, etc.
Esta posição compreende ainda os produtos de confeitaria contendo cacau em qualquer proporção, o nogado de chocolate, o cacau em pó adicionado de açúcar ou de outros edulcorantes, os chocolates em pó adicionados de leite em pó, os produtos pastosos à base de cacau ou de chocolate e de leite concentrado e, de um modo geral, todas as preparações alimentícias contendo cacau, exceto as excluídas nas Considerações Gerais do presente Capítulo." (Grifamos)
16. Em leitura ao disposto acima, verifica-se que uma das formas de apresentação do chocolate é o grânulo, qual seja, exatamente onde se enquadra o produto da Consulente."

3. Ao final, a Consulente transcreve o item 3 da Resposta à Consulta nº 604/2008 e a Decisão Normativa CAT-9/2008, e formula as seguintes indagações:

"a) Está correto o entendimento da Consulente de que o produto fabricado e comercializado denominado "Granulado Tradicional", quando comercializado pela Consulente nas operações internas, está enquadrado na alínea "h" do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/SP, cujo IVA é determinado, atualmente, pelo item 1.4 do Quadro I do Anexo Único da Portaria CAT 239/09?

b) Estando equivocado o entendimento da Consulente, em qual item, especificamente, a Consulente deveria enquadrar o produto citado na presente consulta?"

4. Inicialmente, cabe ressaltar que o Decreto nº 53.511/2008 acrescentou a alínea "h" (bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau, 1806.90.00) ao item 1 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, com efeitos a partir de 1º/03/2009.

5. Anteriormente à produção de efeitos da referida alínea "h", o produto denominado "granulado tradicional", classificado no código 1806.90.00 da NBM/SH, encontrava-se abrangido pela descrição "outras preparações alimentícias contendo cacau", correspondente à subposição 1806.90 da NBM/SH, conforme alínea "d" do item 1 do § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, na redação original.

6. Transcrevemos referidas alíneas:

"Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
(...)
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
1 - chocolates:
(...)
d) chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo igual ou inferior a 1 kilo, excluídos os achocolatados em pó, 1806.90; (Redação dada à alínea pelo Decreto53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)
Redação original: d) chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, incluindo achocolatados em pó, em embalagens de conteúdo inferior a 1 kilo, 1806.90;
(...)
h) bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau, 1806.90.00; (Alínea acrescentada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)"

7. Assim, nas saídas internas do produto denominado "granulado tradicional", classificado no código 1806.90.00 da NBM/SH, a Consulente, estabelecimento fabricante, deve efetuar a retenção e o pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes:

7.1. No período de 1º/05/2008 a 28/02/2009, por estar o produto abrangido pela descrição "outras preparações alimentícias contendo cacau", correspondente à subposição 1806.90 da NBM/SH, constante na alínea "d" do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000;

7.2. A partir de 1º/03/2009, data em que passou a produzir efeitos o Decreto nº 53.511/2008, por estar o produto arrolado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, na alínea "h" do item 1 do § 1º do mesmo artigo: "bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau", classificados no código 1806.90.00 da NBM/SH.

8. Relativamente à base de cálculo do imposto na saída de produtos da indústria alimentícia, a que se refere o artigo 313-X, a Portaria CAT-57/2008, revogada pela Portaria CAT-239, de 25/11/2009, estabeleceu, até 31/12/2009, a base de cálculo na saída de produtos da indústria alimentícia indicados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/00, assim dispondo:

8.1. Redação original da Portaria CAT-57/2008 - efeitos de 1º/05/2008 a 28/02/2009:

ITEM	DESCRIÇÃO	NBM/SH	IVA-ST (%)
1.4	Chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo inferior a 1 kg, excluídos os achocolatados em pó	1806.90	43,23

8.2. Redação dada ao Anexo Único da Portaria CAT-57/2008 pela Portaria CAT-47/2009, de 26/02/2009 - efeitos de 1º/03/2009 a 31/12/2009:

ITEM	DESCRIÇÃO	NBM/SH	IVA-ST (%)
1.4	Chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo inferior a 1 kg, excluídos os achocolatados em pó	1806.90	43,23
1.9	Bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau	1806.90.00	43,23

9. A partir de 1º/01/2010, a base de cálculo na saída de produtos da indústria alimentícia indicados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/00 passou a ser estabelecida pela Portaria CAT-239/2009, que dispõe, em seus subitens 1.4 e 1.9 do seu Anexo Único (na redação dada pela Portaria CAT-268/2009):

ITEM	DESCRIÇÃO	NBM/SH	IVA-ST (%)
1.4	Chocolates e outras preparações alimentícias contendo cacau, em embalagens de conteúdo inferior a 1 kg, excluídos os achocolatados em pó	1806.90	25
1.9	Bombons, balas, caramelos, confeitos, pastilhas e outros produtos de confeitaria, contendo cacau	1806.90.00	32

10. Desse modo, concluímos que está correto o procedimento adotado pela Consulente, exposto no item 8 de seu relato e transcrito no item 1 desta resposta, qual seja, o de aplicar o IVA-ST de 32%, previsto no item 1.9 do Anexo Único da Portaria CAT-239/2009, na redação dada pela Portaria CAT-268/2009, tendo em vista que o produto por ela fabricado, denominado "granulado tradicional", está arrolado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, na alínea "h" do item 1 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000.

11. Quanto à dúvida apresentada pela Consulente no item 9 do relato e transcrita no item 1 desta resposta, se o produto por ela fabricado estaria enquadrado no item 1.4 do Quadro I do Anexo Único da Portaria CAT 239/09, esclarecemos que não. Tal entendimento é válido apenas de 1º/05/2008 a 28/02/2009, período anterior à produção de efeitos do Decreto nº 53.511/2008, quando o produto em questão estava abrangido pela descrição constante do item 1.4 do Quadro I do Anexo Único da Portaria CAT-57/2008.

12. Em face do exposto, respondendo as indagações formuladas pela Consulente, transcritas no item 3 desta resposta, informamos que na apuração da base de cálculo do imposto relativo às operações subsequentes com o produto "granulado tradicional", classificado na NBM/SH no código 1806.90.00, deve ser utilizado:

12.1. No período de 1º/05/2008 a 28/02/2009, o IVA-ST de 43,23%, conforme item 1.4 do Anexo Único da Portaria CAT-57/2008, na redação original;

12.2. No período de 1º/03/2009 a 31/12/2009, o IVA-ST de 43,23%, conforme item 1.9 do Anexo Único da Portaria CAT-57/08, na redação dada pela Portaria CAT-47/2009;

12.3. A partir de 1º/01/2010, o IVA-ST de 32%, conforme item 1.9 do Anexo Único da Portaria CAT-239/09, na redação dada pela Portaria CAT-268/2009.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 216/2011, de 07 de Julho de 2011.

1. A Consulente, comerciante varejista de artigos do vestuário e acessórios, informa que "comercializa produtos como Bolsas, Carteiras, ‘Necessaire’, Pasta para Lap Top etc.", que adquire em outra Unidade da Federação, tendo dúvida "se deve ou não aplicar a substituição tributária, pois os produtos como Bolsa para Lap Top NCM/SH - 42.021220; Necessaire NCM/SH - 42.023200; Carteira NCM/SH - 42.023200 estão elencados no artigo 313-Z13 - Seção XXX- Das Operações com Produtos de Papelaria e ao chegarem ao território paulista a legislação paulista exige que seja feito o cálculo da substituição tributária, conforme artigo 426 do RICMS/SP".

1.1 Indaga, se "deve ou não aplicar a devida ST, pois como mencionado anteriormente esses produtos estão relacionados aos produtos de papelaria e a Consulente opera no ramo de varejista de artigos de vestuário e acessórios etc.". Observa que, na "legislação, o NCM/ SH 42.023200 está elencado como ‘Estojo para objetos de escrita’ e na nota fiscal do fornecedor com a mesma NCM/SH, mas com a nomenclatura ‘Carteira e Necessaire’", sendo que "o mesmo acontece com a NCM/SH 42.02.1 e 42.02.9, que na Seção de Produtos de Papelaria está como ‘Maletas e Pastas para documentos de estudantes e artefatos semelhantes’ (...), (porém) na nota fiscal do fornecedor está como ‘Bolsa para Lap Top’".

2. Assim, questiona "o que deve ser levado em consideração na hora de se aplicar a ST, somente a NCM/SH ou a finalidade do produto, pois esses produtos citados acima possuem a mesma NCM/SH dos produtos de papelaria, mas na descrição vem com outra nomenclatura e utilizados com outra finalidade que não seja os descritos na Seção XXX- Produtos de Papelaria".

3. Do exposto, presume-se que a Consulente adquire os produtos citados de fornecedores estabelecidos em unidade da Federação que não haja celebrado acordo atribuindo ao remetente de mercadorias a São Paulo a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto a favor deste Estado, na condição de sujeito passivo por substituição, pois, do contrário, deverão ser observados os termos de tal acordo, levando em consideração o disposto no inciso III do artigo 313-Z13 do RICMS/2000.

4. Feita essa ressalva, transcrevemos o artigo 313-Z13, II, § 1º, itens 8 e 10, e § 2º, do RICMS/2000, para responder ao que foi indagado:

"Artigo 313-Z13 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXVIII e § 8°, 1, e 60, I):
(...)
II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.
(...)
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
(...)
8 - estojo escolar; estojo para objetos de escrita, 3926.10.00, 4202.3 e 4420.90.00;
(...)
10 - maletas e pastas para documentos e de estudante, e artefatos semelhantes, 4202.1 e 4202.9;
(...)
§ 2º - Na hipótese do inciso II:
1 - o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago conforme previsto no artigo 426-A;
2 - na saída da mercadoria do estabelecimento será emitido documento fiscal nos termos do artigo 274 e escriturado o livro Registro de Saídas na forma do artigo 278;
3 - no tocante ao imposto pago de acordo com o item 1, aplicar-se-á o disposto no inciso VI do artigo 63 e no artigo 269.
(....)" (d.n.)

5. Portanto, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes das mercadorias relacionadas, pela descrição e código da NBM/SH, no § 1º do artigo 313-Z13 do RICMS/2000, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, ao estabelecimento paulista que receber mercadoria diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

6. Este órgão consultivo entende que, havendo a possibilidade de utilização, como produto de papelaria, da mercadoria arrolada, por sua descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-Z13 do RICMS/SP, ainda que ela também possa ser utilizada em outras finalidades, deve ser aplicada a sistemática da substituição tributária.

7. Com relação, especificamente, ao disposto nos itens 8 e 10 do § 1° do artigo 313-Z13 do RICMS/SP, frisamos que se caracterizam como "maletas e pastas para documentos e de estudante" e como"estojo escolar; estojo para objetos de escrita" as mercadorias que possam ser utilizadas com essas finalidades, independentemente da destinação a ser dada a elas por seus adquirentes finais.

7.1. Logo, os produtos que tenham mais de uma forma possível de utilização e uma delas, ainda que minoritária, sejam as utilizações descritas, são considerados produtos de papelaria para fins de aplicação da substituição tributária.

8. Portanto, ensejam a retenção e pagamento antecipado do ICMS, por parte da Consulente, nos termos do artigo 313-Z13, II, e § 2º, I, c/c artigo 426-A, todos do RICMS/2000, por enquadrarem-se, respectivamente, nos itens 8 e 10 do § 1° do referido dispositivo:

8.1. os produtos "necessaire" e "carteira", classificados na subposição 4202.3 da NBM/SH, quando puderem ser utilizados como estojo escolar ou para portar objetos de escrita (ainda que minoritariamente);

8.2. as pastas e bolsas destinadas ao acondicionamento de notebooks, classificadas nas subposições 4202.1 ou 4202.9 da NBM/SH, tendo em vista não somente tratar-se de artefatos semelhantes a "maletas e pastas para documentos e de estudantes", mas que também podem ser utilizadas nessas próprias finalidades (ou seja, para acondicionar documentos e outros pertences de estudantes, além dos próprios notebooks).

9. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as indagações formuladas pela Consulente.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 174/2011, de 07 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição Tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 - Produtos que possam se destinar, entre outras finalidades, à utilização na construção civil: aplicabilidade - Subitem A.1 da Decisão Normativa CAT-6/2009.

1. A Consulente informa que, dentre os produtos que comercializa, "há aqueles que não se destinam a construção civil, mas tão somente para fins decorativos como é o caso do Laminado de PVC (plástico) em bobinas (NBM n ° 3921)".

1.1 Entende que, embora o produto conste do art. 313-Y, § 1°, item 9, do RICMS/2000, ele não é utilizado "no setor de construção civil, mas tão somente com a finalidade decorativa ou proteção solar e pluvial, tais como toldos, tendas, coberturas, fechamentos de áreas, ou seja, no momento ‘pós-construção’" e que a Fazenda já teria se manifestado no item A.1 da Decisão Normativa CAT-6/2009 que "devem ser considerados como ‘material de construção’ somente aqueles produtos utilizados nas obras mencionadas no art. 1°, § 1°, do Anexo XI, do RICMS".

2. Assim, indaga se "estará sujeita à substituição tributária prevista no art. 313-Y, inciso II, do RICMS, quando vender o produto ‘Laminado de PVC plástico em bobinas’ para utilização específica em toldos, tendas, coberturas, fechamentos de áreas e para fins exclusivamente decorativos e de proteção solar ou pluvial (fase pós-construção)".

3. Como a Consulente indaga sobre a aplicabilidade do inciso II do artigo 313-Y do RICMS/2000, presume-se que adquira o produto referido no relato sem a retenção antecipada do imposto por substituição tributária ao Estado de São Paulo, de fornecedores estabelecidos em unidades da Federação que não hajam celebrado acordo atribuindo aos remetentes tal responsabilidade, na condição de sujeitos passivos por substituição. Do contrário, deverão ser observados os termos de tal acordo, levando em consideração o disposto no inciso III do referido art. 313-Y do RICMS/2000.

4. Conforme o subitem A.1 da Decisão Normativa CAT-6/2009, citada pela Consulente, "para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere,independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000". (g.n.)

5. Portanto, o produto arrolado no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, destinado, além de outras finalidades, também à utilização na construção civil pelo adquirente final (ainda que tal destinação seja minoritária), sujeita-se à substituição tributária de que trata esse dispositivo.

5.1. O uso na construção civil caracteriza-se pela aplicação do produto nas obras exemplificadas no § 1° do artigo 1° do Anexo XI do RICMS/2000, tais como: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações.

6. Embora a Consulente informe que o produto objeto da consulta não se destine à construção civil, e sim à "finalidade decorativa ou proteção solar e pluvial, tais como toldos, tendas, coberturas, fechamentos de áreas", consultando o seu sítio na Internet (http://www.projetoaluminio.com.br), encontramos produtos, inclusive identificados com fotografias, passíveis de serem incorporados a obras de construção civil, tais como o produto "Solare", descrito como "lonas e telas em PVC para toldos e coberturas".

7. Deste modo, considerando que o produto objeto da consulta possa ser utilizado também na construção civil pelo adquirente final, incorporando-se a imóvel (como é o caso da aplicação em "toldos e coberturas"), conclui-se que ele se encontra sujeito à substituição tributária de que trata o artigo 313-Y do RICMS/2000.

8. Ressaltamos, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade do contribuinte e que, havendo dúvida nesse sentido, deve-se consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 127/2010, de 07 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Saída de mercadoria relacionada no § 1° do artigo 312 do RICMS/2000, promovida por estabelecimento fabricante de outro Estado (substituto tributário, conforme o Convênio ICMS-74/94), com destino a estabelecimento paulista que revenderá tais mercadorias, mas que também é fabricante de outros produtos relacionados no mesmo dispositivo - Aplicabilidade da exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 - Atribuição da responsabilidade pela retenção do imposto ao estabelecimento destinatário, nos termos do § 1° do artigo 264 do RICMS/2000.

1. A Consulente apresenta dúvida a respeito da "aplicação do regime de substituição tributária do ICMS às operações com produtos enquadrados em uma mesma modalidade de substituição, relacionados no artigo 312 do RICMS/SP e adquiridos de pessoas jurídicas fabricantes localizadas em outros Estados da Federação".

2. Informa que desenvolve as atividades de:

(i) fabricação e comercialização de produtos classificados, principalmente, na posição 3506.10 da Nomenclatura Comum do MERCOSUL - NCM, a exemplo de materiais adesivos, acrescentando que eles encontram-se relacionados no artigo 312, § 1º, item 6, do RICMS/SP; e
(ii) comercialização de produtos classificados nas posições NCM 3214.10 e 3909.50, como mástiques e poliuretanos, os quais são adquiridos de pessoas jurídicas fabricantes localizadas em outras Unidades da Federação e encontram-se relacionados no artigo 312, § 1º, item 9, do RICMS/SP.

3. Menciona, então, a cláusula primeira do Convênio ICMS-74/94 (segundo a qual, "nas operações interestaduais com referidos produtos é atribuída ao estabelecimento industrial ou importador, na qualidade de sujeito passivo por substituição, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS devido nas subsequentes saídas"), e o artigo 264, IV, do RICMS/2000, a fim de expor seu entendimento de que a aquisição de produtos descritos no artigo 312 do RICMS/SP de fabricantes de outros Estados da Federação não estão sujeitas à substituição tributária, tendo em vista tratar-se de operações promovidas por estabelecimento responsável pela retenção do ICMS destinadas a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição - o estabelecimento da Consulente -, observando que "as mercadorias objeto de tais operações, embora não correspondam às mesmas fabricadas pela Consulente, estão enquadradas na mesma modalidade de substituição destas, isto é, no mesmo artigo 312 do RICMS/SP".

4. Em seguida, expõe que lhe surgiu dúvida sobre a matéria, considerando que o inciso I da cláusula quinta do Convênio ICMS-81/93 determina que a substituição tributária não se aplica às operações que destinem mercadorias a sujeito passivo por substituição da mesma mercadoria, enquanto o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 exclui desse tratamento tributário os produtos integrantes da mesma modalidade de substituição.

5. Após apresentar argumentos em favor da interpretação exposta no item 3 supra, requer "sejam confirmados os seguintes entendimentos:

a) às operações que destinem mercadorias de estabelecimento responsável pela retenção do ICMS localizado em outra Unidade da Federação para outro estabelecimento responsável pela retenção do ICMS localizado em território paulista são aplicáveis as regras previstas no artigo 264, caput e inciso IV, do RICMS/SP, e não as normas estabelecidas na cláusula quinta do Convênio ICMS nº 81/93; e
b) não é aplicável o regime de substituição tributária do ICMS às operações desenvolvidas pela Consulente, de aquisição de mercadorias relacionadas no artigo 312 do RICMS/SP de sujeito passivo por substituição de mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição situado em outra Unidade da Federação".

6. Inicialmente, cabe observar que esta resposta não versa sobre o enquadramento no regime de substituição tributária das mercadorias a que se refere a Consulente, presumindo-o efetivo. Lembramos que a Consulente é responsável pela adequada classificação das mercadorias nos códigos da NBM/SH e que, havendo dúvida a respeito, deve-se consultar a Receita Federal do Brasil.

7. Quanto à dúvida apresentada, observemos o disposto no artigo 312, II, do RICMS/2000, reproduzido abaixo:

"Artigo 312 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1°, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes ou na entrada para uso ou consumo do estabelecimento destinatário (Lei 6.374/89, arts. 8°, XV e 60, I; Convênio ICMS-74/94, com alteração dos Convênios ICMS-28/95, ICMS-44/95, ICMS-86/95, ICMS-127/95 e ICMS-109/96):
(...)
II - a estabelecimento localizado em outro Estado, signatário de acordo implementado por este Estado, arrolado na Tabela VIII do Anexo VI, como segue:
a) de fabricante, de importador ou de arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida;
b) do distribuidor, depósito ou atacadista, ainda que tenha recebido a mercadoria com retenção antecipada do imposto;
(...)"

8. Considerando que todos os Estados são signatários do Convênio ICMS-74/94, as aquisições interestaduais a que se refere a Consulente, desde que efetuadas junto a contribuintes responsáveis pelo recolhimento antecipado do imposto, submetem-se ao que dispõe a norma reproduzida acima.

9. Nos termos do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, por outro lado, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

10. Portanto, o estabelecimento de fabricante localizado em outro Estado não deve incluir na sujeição passiva por substituição, subordinando-a às normas comuns da legislação, a saída de mercadoria relacionada no § 1° do mencionado artigo 312 do RICMS/2000, com destino ao estabelecimento da Consulente, pelo fato de ela ser responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação a mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição, ainda que não se trate da mesma mercadoria.

11. Nessa hipótese, em conformidade com o § 1º do artigo 264 do RICMS/2000, a responsabilidade pela retenção do imposto será da Consulente, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 175/2011, de 06 de Julho de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Artigos 313-O e 313-Y do RICMS/2000 - Aplicabilidade da referida sistemática na saída do fabricante, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, ao produto arrolado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, nos §§ 1ºs dos citados artigos (Decisão Normativa CAT-12/2009) - Para que seja aplicável a substituição tributária prevista no referido artigo 313-Y, o produto deve, ainda, caracterizar-se como material de construção e congênere, ou seja, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final (Decisão Normativa CAT-6/2009) - Mesmo nessa hipótese, se o produto for, de fato, vendido ao adquirente para efetiva integração ou consumo em processo de industrialização, não será aplicável a substituição tributária (artigo 264, inciso I, do RICMS/2000).

1. A Consulente, com CNAE referente à "fabricação de produtos de trefilados de metal padronizados", informa que fabrica "um produto cuja classificação na NBM/SH é 73.18.23.00" e que "esse produto encontra-se na relação do artigo 313-Y (item 91) do RICMS/2000, que trata da substituição tributária desse produto".

1.1 A Consulente entende, embasando-se na Resposta à Consulta nº 513/2008, cujo entendimento foi aprovado pela Decisão Normativa CAT - 06, de 09/04/09, que "esse produto terá substituição tributária quando for empregado como material de construção e congêneres" e que "os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária".

1.2 A Consulente ainda informa vender "esse produto para uma empresa que o utiliza na fabricação de peças automotivas", que alega que o "produto não se encontra no artigo 313-O do RICMS/2000", que "não estão empregando nosso produto para a construção civil", que "não teríamos que destacar na Nota Fiscal a substituição tributária".

2. Isto posto, questiona:

"Como devemos proceder nesse caso? Devemos destacar o ICMS na Nota Fiscal ou enquadrar essa nota no regime de Substituição Tributária?".

3. Inicialmente, quanto ao relato (item 1 desta consulta), a Consulente não apresenta a descrição do referido produto, se limitando a apontar a classificação fiscal (NBM/SH 73.18.23.00) que se encontra abarcada no item 91 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 (operações com materiais de construção e congêneres), o que não impossibilita a presente resposta:

"Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

(...)

91 - parafusos, pinos ou pernos, roscados, porcas, tira-fundos, ganchos roscados, rebites, chavetas, cavilhas, contrapinos, arruelas (incluídas as de pressão) e artefatos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço, 73.18; (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)

(...)"

4. De qualquer forma, este órgão consultivo já se manifestou sobre a matéria exposta na presente consulta em duas ocasiões: na Decisão Normativa CAT - 12, de 26/06/09 (de forma genérica, para todas as hipóteses de substituição tributária previstas no RICMS/2000), e na Decisão Normativa CAT - 06, de 09/04/09 (especificamente para os casos relativos à substituição tributária de que trata o artigo 313-Y do RICMS/2000). Transcrevemos:

"Decisão Normativa CAT - 12, de 26-6-2009

(DOE 27-06-2009)

ICMS - Substituição tributária - aplicação restrita às mercadorias previstas no RICMS/2000, por sua descrição e classificação na NBM/SH

(...)

1. De acordo com o disposto no Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição tributária é atribuída em relação a operações de saída de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista.

2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009

(DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres (...)

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por suadescrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, oproduto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte."

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008."

5. Assim, conclui-se que:

5.1 não há como aplicar a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 porque o referido código não está arrolado no § 1º do citado artigo e, de acordo com o item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009, a aplicação da substituição tributária restringe-se às mercadorias que se enquadrem na descrição e na classificação na NBM/SH constantes no RICMS/2000;

5.2 será aplicável a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000, desde que, cumulativamente:

5.2.1 a descrição de tal produto corresponda a uma das elencadas no item 91 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000: "parafusos, pinos ou pernos, roscados, porcas, tira-fundos, ganchos roscados, rebites, chavetas, cavilhas, contrapinos, arruelas (incluídas as de pressão) e artefatos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço";

5.2.2 o produto em questão caracterize-se como material de construção e congênere, ou seja, possa ser utilizado em obras de construção civil, ainda que tenha mais de uma finalidade (p.ex. como autopeça), independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, de acordo com o item A, parte final, e o subitem A.1, ambos da Decisão Normativa CAT-06/2009.

6. Todavia, esclarecemos que, ainda que o produto esteja incluído, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, e se caracterize como material de construção ou congênere nos termos expostos na Decisão Normativa CAT-06/2009, se este for revendido para empresa que o destine à integração ou consumo em processo de industrialização(artigo 264, I, do RICMS/2000) não se aplica a substituição tributária. Na situação sob análise, se tal produto é de fato utilizado pelo adquirente "na fabricação de peças automotivas", conforme informado pela Consulente (subitem 1.2), tal fato afastaria por si só a aplicação da substituição tributária, por tratar-se de "saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto", de mercadoria sujeita à substituição tributária destinada a "integração ou consumo em processo de industrialização".

7. Com esses esclarecimentos, damos por respondida a indagação da Consulente, cabendo-lhe analisar sua real situação de fato à luz dos parâmetros apresentados na presente resposta.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 238/2011, de 27 de Junho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Remessas de mercadorias, cujo imposto pelas saídas subsequentes já foi retido antecipadamente, efetuadas pelo contribuinte paulista substituído a adquirente não-contribuinte localizado em outro Estado - A Nota Fiscal deve ser emitida sem o destaque do ICMS, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo (...) do RICMS" (artigo 274 do RICMS/2000).

1. A Consulente que, conforme CNAE, exerce a atividade de "comércio atacadista de outros equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico não especificados anteriormente", formula a presente Consulta nos seguintes termos:

"Comerciante paulista substituído como procede ao revender mercadoria para outro Estado, após já ter havido retenção a favor de São Paulo.

Pergunta-se:

Quando comerciante paulista substituído efetua venda para não contribuinte de outro Estado, o correto será, coloca apenas a indicação de que o imposto foi recolhido por substituição, sem qualquer débito ou destaque de imposto."

2. Inicialmente, observamos que a Consulente não apresenta, de modo completo, a matéria de fato objeto de sua dúvida, não esclarecendo qual a descrição e a classificação na NBM/SH das mercadorias que comercializa. Igualmente não expõe a matéria de direito relativa à indagação, pois não menciona em qual(is) artigo(s) do RICMS/2000 referidas mercadorias estão arroladas. Desse modo, tendo em vista que, de acordo com sua CNAE, a Consulente é comerciante atacadista de equipamentos e artigos de uso pessoal e doméstico, consideraremos que as mercadorias objeto de suas operações estão arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º do artigo 313-Z15 (o qual trata das operações com artefatos de uso doméstico) e no § 1º do artigo 313-Z19 (que trata das operações com produtos eletrônicos, eletroeletrônicos e eletrodomésticos), ambos do RICMS/2000.

3. Informamos, ainda, que a presente resposta também partirá do pressuposto de que o imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo as mercadorias em questão já foi corretamente retido pelo respectivo substituto tributário em favor do Estado de São Paulo.

4. Sendo assim, considerando que o imposto incidente na saída de mercadorias de estabelecimento paulista com destino a adquirente não-contribuinte do ICMS localizado em outro Estado é todo devido ao Estado de São Paulo e tendo em vista que, no caso em estudo, o ICMS já se encontra satisfeito, por ter sido recolhido antecipadamente, em obediência aos artigos 313-Z15 a 313-Z19, ambos do RICMS/2000, conforme o caso, informamos que, em consonância com o entendimento expresso pela Consulente, a emissão da Nota Fiscal, mod. 1 ou 1-A, deve ser realizada sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo (...) do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 98/2008, de 27 de Junho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Saída de gás natural veicular (GNV) - A responsabilidade pelo pagamento do imposto devido nas operações subsequentes com o gás natural veicular (GNV) é atribuída à empresa concessionária dos serviços de distribuição de gás canalizado localizado neste Estado (artigo 422-A do RICMS/2000) - Cabe ao adquirente informar à empresa concessionária de distribuição do gás natural se o produto será ou não utilizado para fim veicular, sob pena de responsabilização solidária (artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000).

1. A Consulente, com atividade classificada sob a CNAE 4681-8/04 (comércio atacadista de combustíveis de origem mineral em bruto), informa que comercializa gás natural veicular (GNV) a posto revendedor de combustível estabelecido neste Estado.

2. Expõe que adquire o produto da empresa concessionária de gás canalizado no Estado, após o que o comprime e armazena em cilindros para posterior comercialização.

3. Apresenta, então, os seguintes entendimentos a respeito das operações relatadas e indaga se estão corretos:

a) "a consulente entende que na aquisição da mercadoria, efetuará o crédito do ICMS de 12% (doze por cento) destacado no documento fiscal emitido pela empresa concessionária, conforme artigo 8º do Anexo II do RICMS/00 (Decreto 45.490/00)";

b) "os cilindros de propriedade da consulente serão enviados para o estabelecimento comercial (posto revendedor) a título de comodato, de forma que neste caso a consulente entende que deve emitir nota fiscal com o CFOP 5.908 (Remessa de bem por conta de contrato de comodato), indicando em informações adicionais do documento fiscal ‘não incidência do ICMS conforme artigo 7º, inciso IX, do RICMS/SP (Decreto 45.490/00)’";

c) "posteriormente, no caso de retorno dos cilindros vazios, a consulente entende que deverá emitir nota fiscal de retorno do cilindro com o CFOP 1.909 (Retorno de bem remetido por conta de contrato de comodato), mediante posse da terceira via da nota fiscal que serviu para a remessa do bem, indicando em informações adicionais: ‘não incidência do ICMS conforme artigo 7º, inciso X, do RICMS/SP (Decreto 45.490/00)’";

d) "na venda da mercadoria ao posto revendedor de combustíveis a consulente emitirá nota fiscal modelo 1 ou 1A, com o CFOP 5.655 (Venda de combustível ou lubrificante adquirido ou recebido de terceiros destinado à comercialização), com redução de base de cálculo de forma que a carga tributária resulte no percentual de 12% (doze por cento), conforme artigo 8º do Anexo II do RICMS/00 (Decreto 45.490/00). A consulente entende que estará na condição de contribuinte substituto, pois, efetuará o destaque do ICMS próprio com alíquota de 18% e aplicará o percentual de margem de lucro de 185,09% sobre o valor da nota fiscal, com redução de base de cálculo e com retenção do imposto (artigo 422-A do Livro II do RICMS/00) do contribuinte adquirente (substituído) [...]".

4. Preliminarmente, destacamos a presente resposta versará exclusivamente sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária estadual, de modo que não será objeto de análise a conformidade ou não das atividades realizadas pela Consulente com a legislação federal que rege esse mercado.

5. Ademais, salientamos que algumas das indagações apresentadas na consulta ora analisada já foram examinadas por este órgão consultivo na Resposta à Consulta 56/2008, formulada pela Consulente. Em razão disso, deixamos de analisar os entendimentos transcritos nos subitens 4.b e 4.c da presente resposta.

6. Quanto aos entendimentos da Consulente reproduzidos nos subitens 4.a e 4.d, acima, deve-se observar o disposto no "caput" do artigo 422-A do Regulamento do ICMS - RICMS/2000 (aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000):

"Artigo 422-A - Na saída de Gás Natural Veicular - GNV com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido nas operações subseqüentes até o consumo final:
I - a estabelecimento de empresa concessionária dos serviços de distribuição de gás canalizado localizado neste Estado;
II - a qualquer estabelecimento que receber essa mercadoria diretamente de outro Estado." (g.n.).

7. Dos dispositivos transcritos, observa-se que a responsabilidade pelo pagamento do imposto relativo às sucessivas saídas de gás natural veicular (GNV) até o consumo final é atribuída à empresa concessionária dos serviços de distribuição de gás canalizado do Estado.

8. Dessa forma, é incorreto o entendimento da Consulente apresentado nos subitens 4.a e 4.d desta resposta. Na hipótese consultada, a concessionária que vende o GNV à Consulente é quem deverá reter e recolher o imposto incidente nas operações subsequentes do produto. A Consulente, por sua vez, ao adquirir e comercializar esse produto não se escriturará créditos nem débitos do imposto.

9. Observamos, além disso, que o gás natural veicular (sujeito ao regime da substituição tributária, por força do já citado artigo 422-A do RICMS/2000) e o gás natural destinado a consumo industrial e residencial (não sujeito a esse regime) possuem características físicas semelhantes, de modo que o que os diferencia é especialmente a finalidade ao qual são destinados.

10. Dessa forma, é dever da Consulente informar à empresa concessionária de distribuição da qual adquire o gás natural se o produto será ou não utilizado para fim veicular, para que a empresa concessionária possa, quando for o caso, reter e recolher o imposto na forma prevista no artigo 422-A do RICMS/2000. Caso essa informação não seja devidamente prestada, poderá a Consulente ser solidariamente responsabilizada, nos termos do artigo 11, XI e XII, do RICMS/2000.

11. Com isso, recomendamos à Consulente que procure o Posto Fiscal ao qual estão vinculadas suas atividades a fim de regularizar os procedimentos adotados que estejam em eventual desacordo com a presente resposta, valendo-se para isso da denúncia espontânea de que trata o artigo 529 do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 220/2011, de 14 de Junho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Operações com produto de higiene pessoal e não de limpeza, que, por sua descrição e classificação na NBM/SH, não se encontra entre as mercadorias relacionadas no § 1º do art. 313-G do RICMS/2000, porém se encontra entre aquelas relacionadas no § 1º do art. 313-K do mesmo Regulamento - Inaplicabilidade de ambos os dispositivos.

1. A Consulente, por sua CNAE, fabricante de fraldas descartáveis, informa que produz, dentre outros produtos, o "Higiapele", uma "loção de limpeza, cuja indicação de uso é para a limpeza da pele do bebê após cada troca de fralda", classificado no código 3402.20.00 da NCM, segundo resposta a consulta formulada à Secretaria da Receita Federal do Brasil (e transcrita na inicial), competente para dirimir dúvidas dessa natureza.

2. Transcreve o item 6 do § 1º do artigo 313-K do RICMS/2000, na redação atualmente vigente, instituída pelo Decreto nº 53.511/2008, que prevê a substituição tributária de "outros agentes orgânicos de superfície (exceto sabões); preparações tensoativas, preparações para lavagem (incluídas as preparações auxiliares para lavagem) e preparações para limpeza (inclusive multiuso e limpadores), mesmo contendo sabão, exceto as da posição 34.01 e os produtos descritos nos itens 4 e 5, 34.02", constante da Seção XVI - Das operações com produtos de limpeza.

3. Expõe seu entendimento de que "a partir de 1º de março de 2009, com a entrada em vigor do Decreto 53.511/08 que dispõe sobre a substituição tributária de produtos de limpeza, [...] os produtos descritos na posição 34.02 não mais estavam sujeitos à ST, razão pela qual deixou de fazer a retenção do imposto nas vendas dentro do Estado de São Paulo". (g. n.)

4. Observa que "apesar de ser um produto indicado para limpeza da pele o bebê a cada troca de fralda, a NCM do Higiapele foi agrupado à categoria de produtos de limpeza (artigo 313-K do RICMS/2000) e por isso gera dúvidas sobre a incidência da substituição tributária" e que "no entendimento de alguns clientes, apesar de Higiapele estar classificado na posição correta, bem como a descrição da NCM também ser adequada, o produto não está enquadrado em categoria a qual de fato pertence. Trata-se de produto de higiene pessoal e não de limpeza, razão pela qual justificaria a não incidência da substituição tributária".

5. Ante o exposto, formula os seguintes questionamentos:

5.1. "Apesar da descrição do produto e a NCM estarem corretas, "Higiapele" estaria colocado em categoria a qual não pertence (material de limpeza). Assim, pergunta-se: a NCM e a descrição são suficientes para a incidência da ST? Ou é necessário que além da NCM e descrição do produto estarem corretas, a mercadoria precisa estar alocada na categoria a qual de fato pertence para aplicação da substituição tributária?"

5.2. "Qual o entendimento dessa Secretaria de Fazenda: Higiapele está sujeito à substituição tributária nas operações internas, tendo em vista que se encontra na categoria de produto de limpeza (artigo 313-K, § 1º, item VI), muito embora não seja classificado como tal ou exatamente por ser um cosmético/produto de higiene pessoal e não estar agrupado em artigo que trata especificamente da ST para produtos de higiene pessoal (artigo 313-E) do Regulamento de ICMS, o mesmo não está sujeito à substituição tributária?"

6. Conforme mencionado, o artigo 313-K do RICMS/2000, que disciplina a sistemática da substituição tributária nas saídas a estabelecimento paulista dos produtos ali especificados, é parte integrante da Seção XVI do RICMS/2000, que trata da substituição tributária nas "operações com produtos de limpeza".

6.1. Dessa forma, para ser aplicável a substituição tributária estabelecida pelo artigo 313-K, o produto deve satisfazer duas condições: ser considerado produto de limpeza e se enquadrar, cumulativamente, na descrição e na classificação segundo a NBM/SH, nas mercadorias listadas no § 1º do aludido dispositivo.

6.2. Como os produtos que a Consulente fabrica, apesar de estarem classificados em código NBM/SH que faz parte do § 1º do artigo 313-K do RICMS/2000, se prestam à higiene pessoal, não podem ser considerados produtos de limpeza, o que afasta a aplicação desse dispositivo às saídas com tais produtos.

6.3. Por outro lado, como tampouco se encontram, pela descrição e classificação, segundo a NBM/SH, entre as mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-G do RICMS/2000 (produtos de higiene pessoal), esse dispositivo também a eles não se aplica.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 208/2011, de 13 de Junho de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Importação por encomenda de produtos de perfumaria e de higiene pessoal arrolados, respectivamente, no § 1º do artigo 313-E e no § 1º do 313-G do RICMS/2000 - Recebimento das mercadorias diretamente do Estado do Espírito Santo sem a retenção antecipada do imposto - Contribuinte paulista, atacadista, destinatário de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação, deverá efetuar o recolhimento antecipado do imposto, na entrada de tais mercadorias em território paulista, conforme artigo 426-A do RICMS/2000 - Aplicabilidade do IVA-ST Ajustado - Nas posteriores saídas das referidas mercadorias do estabelecimento do atacadista para estabelecimentos varejistas paulistas, não será aplicável o conceito de empresas interdependentes caso se trate de diferentes estabelecimentos de um mesmo titular (matriz e filial), pois pertencem à mesma pessoa jurídica (mesmo CNPJ base).

1. A Consulente, com atividade, de acordo com sua CNAE, de "comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria", expõe que "fará uma importação por encomenda, através de uma Trading, localizada no Estado do Espírito Santo e esta por sua vez emitirá uma nota fiscal de venda para a (...)[Consulente]. Informa, ainda, que "também possui um CD Centro de Distribuição, situado em São Paulo (Encomendante), que irá receber essas mercadorias e posteriormente irá transferi-las para suas lojas (filiais), venderem ao consumidor final".

2. Em seguida, registra que "as mercadorias objeto da operação têm incidência da Substituição Tributária e são produtos de Perfumaria e de Higiene Pessoal (...)" e que "o Estado do Espírito Santo não tem Protocolo com o Estado de São Paulo para os produtos de Perfumaria e de Higiene Pessoal."

3. Diante do exposto, indaga:

"1) O imposto do ICMS-ST deve ser recolhido na Entrada das mercadorias em São Paulo pela (...) [Consulente] ou deverá ser recolhido na saída efetuada pela (...) [Consulente] dessas mercadorias?

2) Qual o procedimento a ser adotado em relação ao recolhimento do ICMS ST pela (...) [Consulente]?

3) Nas transferências de mercadorias entre matriz e as filiais, existe a interdependência? Aplica-se a Portaria CAT 16/2009?

4) Se o ICMS ST for recolhido na entrada devo fazer o IVA AJUSTADO, pela Portaria CAT 16/2009?"

4. Preliminarmente, observamos que:

4.1 a matéria de fato objeto da dúvida não foi apresentada de modo completo pela Consulente, visto que não informou a descrição e a classificação na NBM/SH das mercadorias objeto de suas operações. Nesse sentido, como afirmou que "as mercadorias objeto da operação têm incidência da Substituição Tributária e são produtos de Perfumaria e de Higiene Pessoal",consideraremos, para resposta, que as mercadorias caracterizam-se de fato como produtos de perfumaria ou como produtos de higiene pessoal, e estão arroladas, respectivamente, no § 1º do artigo 313-E ou no § 1º do artigo 313-G, ambos do RICMS/2000;

4.2 apesar de a Consulente ter informado que "também possui um CD Centro de Distribuição, situado em São Paulo (Encomendante), que irá receber essas mercadorias (...)", verificamos, em pesquisa efetuada no Cadastro de Contribuintes do ICMS desta Secretaria da Fazenda, que para o CNPJ Base da Consulente existe apenas uma inscrição estadual (a qual, inclusive, foi alterada em 09/05/2011, em virtude da mudança de endereço do estabelecimento do Município de Osasco para o Município de São Paulo), sendo assim, consideraremos, para a resposta, que:

4.2.1 a Consulente caracteriza-se como o referido Centro de Distribuição, encomendante da importação em questão;

4.2.2 a referida importação será realizada através de importador estabelecido no Estado do Espírito Santo, seguida de venda ao estabelecimento da Consulente, ou seja, com plena observância das disposições do Protocolo ICMS-23/2009, celebrado pelos Estados do Espírito Santo e de São Paulo, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados nessa modalidade de importação e na importação por conta e ordem de terceiros;

4.3 em vista da informação da Consulente de que posteriormente irá transferir as mercadorias importadas para suas lojas (filiais) venderem a consumidores finais, consideraremos que tais filiais serão constituídas futuramente (pois, conforme destacamos no subitem anterior, no Cadastro de Contribuintes do ICMS desta Secretaria da Fazenda, não existem filiais cadastradas no CNPJ Base da Consulente).

5. Feitas essas observações, informamos, em resposta à primeira indagação formulada, que a Consulente, quando recebe mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-E ou no § 1º do artigo 313-G do RICMS/2000 de outro Estado, para revenda, sem retenção antecipada, é substituta tributária, na previsão dos incisos II dos citados artigos, devendo pagar o imposto incidente na operação própria e nas subsequentes, destinadas a estabelecimento localizado no território paulista, em conformidade com o artigo 426-A desse Regulamento, de acordo com o determinado no item 1 do § 2º dos referidos artigos 313-E e 313-G.

6. Quanto ao recolhimento antecipado do imposto de que trata o artigo 426-A do RICMS/2000, este deve ser efetuado por guia especial, por ocasião da entrada da mercadoria procedente de outra unidade da Federação no território deste Estado, conforme determinam o "caput" e o § 4º do artigo 426-A do RICMS/2000, e a Portaria CAT-16/2008 (que disciplina o recolhimento do imposto devido na entrada, em território paulista, de mercadoria sujeita ao regime jurídico da substituição tributária procedente de outra unidade da Federação sem a retenção antecipada), o que responde à segunda indagação da Consulente.

7. Registre-se que a Portaria CAT-81/2010 (DOE de 10/06/2010), a qual produz efeitos de 1º/07/2010 a 30/06/2011, estabelece a base de cálculo do imposto na saída de produtos de perfumaria e de higiene pessoal, a que se referem os artigos 313-F e 313-H do RICMS/2000. O artigo 1º da referida Portaria assim dispõe:

"Artigo 1° - A base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subseqüentes das mercadorias arroladas no § 1° dos artigos 313-E e 313-G do Regulamento do ICMS, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST relacionado no Anexo Único.
§ 1º - Nas seguintes hipóteses deverá ser aplicado o percentual estabelecido para o setor no Anexo Único da Portaria CAT-16/09, de 23 de janeiro de 2009:
1 - quando não houver a indicação do IVA-ST específico para a mercadoria no Anexo Único;
2 - nas operações realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes.
§ 2° - Para fins do disposto no § 1°, consideram-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando:
1 - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra;
2 - uma delas tiver participação na outra de 15% (quinze por cento) ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física (Lei federal 4.502/64, art. 42, I, e Lei federal 7.798/89, art. 9°);
3 - de ambas, uma mesma pessoa fizer parte, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação (Lei federal 4.502/64, art. 42, II);
4 - uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% (vinte por cento), no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de 50% (cinqüenta por cento), nos demais casos, do volume das vendas dos produtos tributados, de sua fabricação ou importação (Lei federal 4.502/64, art. 42, III);
5 - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos industrializados ou importados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "a");
6 - uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto tributado que tenha fabricado ou importado (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "b");
7 - uma delas locar ou transferir à outra, a qualquer título, veículo destinado ao transporte de mercadoria;
8 - uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação.
(...)
§ 4° - Na hipótese de entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação cuja saída interna seja tributada com alíquota superior a 12% (doze por cento), o estabelecimento destinatário paulista deverá utilizar o "IVA-ST ajustado", calculado pela seguinte fórmula:
IVA-ST ajustado = [(1+IVA-ST original) x (1 - ALQ inter)/(1 - ALQ intra)] -1, onde:
1 - IVA-ST original é o IVA-ST aplicável na operação interna, conforme previsto no "caput";
2 - ALQ inter é a alíquota interestadual aplicada pelo remetente localizado em outra unidade da Federação;
3 - ALQ intra é a alíquota aplicável à mercadoria neste Estado."

8. Conforme artigo 1º, § 1º, da Portaria CAT-81/2010, acima transcrito, o substituto tributário somente deverá aplicar o percentual estabelecido para o setor, de acordo com o Anexo Único da Portaria CAT-16/2009 (mencionada pela Consulente na terceira e na quarta indagações formuladas), em duas hipóteses: a) se o produto de perfumaria ou de higiene pessoal (arrolado no § 1º dos artigos 313-E ou 313-G do RICMS/2000) não se encontrar entre aqueles listados no Anexo Único da Portaria CAT-81/2010 (item 1); ou b) tratando-se de operação realizada entre estabelecimentos de empresas interdependentes (item 2).

9. No entanto, respondendo à terceira indagação da Consulente, depreende-se, da leitura do § 2º do artigo 1º da Portaria CAT-81/2010, transcrito no item 7 desta resposta, que os diferentes estabelecimentos de um mesmo titular (matriz e filiais) pertencem a uma única pessoa jurídica e, portanto, uma única empresa (mesmo CNPJ base), sendo inaplicável, no caso, o conceito de empresas interdependentes, que pressupõe a existência de mais de uma empresa (pessoa jurídica).

10. Relativamente à quarta e última indagação formulada pela Consulente, informamos que na entrada, no território deste Estado, de mercadoria procedente de outra unidade da Federação, sujeita ao recolhimento antecipado do imposto previsto no artigo 426-A do RICMS/2000, o contribuinte destinatário paulista deverá utilizar o IVA-ST Ajustado para determinar a base de cálculo do ICMS devido por substituição tributária, relativamente às saídas subsequentes dessa mercadoria, quando a alíquota ou a carga tributária interna for maior que a alíquota interestadual. O IVA-ST Ajustado deve ser calculado pela fórmula constante no § 4º do artigo 1º da Portaria CAT-81/2010, também transcrito no item 7 desta resposta.

11. A respeito do cálculo do IVA-ST Ajustado, sugerimos, ainda, a leitura da Decisão Normativa CAT-1/2008.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 211/2011, de 10 de Junho de 2011.

ICMS - Substituição tributária prevista no artigo 317 do RICMS/2000, revogado pelo Decreto nº 53.258/2008 - A aplicação incorreta do regime de substituição tributária não se configura como hipótese de "erro de fato na escrituração" - O imposto indevidamente recolhido a título de substituição tributária deverá ser objeto de pedido de restituição, nos termos do artigo 63, inciso V, do RICMS/2000 e Portaria CAT 83/1991.

1. A Consulente, com atividade principal classificada sob a CNAE 1359-6/00 (Fabricação de outros produtos têxteis não especificados anteriormente), transcreve o artigo 317 do RICMS/2000, revogado pelo Decreto 53.258, de 22/07/2008, e informa que "no período de 1º de agosto de 2008 a 31 de janeiro de 2011" não observou referida revogação e "lançou na GIA em outros débitos o valor correspondente ao ICMS recuperado na aquisição de serviços de transporte rodoviário de mercadoria por empresa transportadora estabelecida em território paulista".

2. Em seu entendimento, "recolheu indevidamente e a maior o imposto devido, e (...) de acordo com o art. 63, parágrafo II do RICMS, o contribuinte pode creditar-se do imposto recolhido a maior através de crédito extemporâneo, diretamente na GIA no mês seguinte ao conhecimento do fato".

3. Ante o exposto, "formula a consulta nos termos do art. 513 do RICMS, sobre a interpretação sobre o crédito extemporâneo".

4. Preliminarmente, observamos que a Consulente não expõe, de maneira precisa e completa, a matéria de fato objeto da dúvida, não esclarecendo:

4.1. do que se trata o "ICMS recuperado na aquisição de serviços de transporte";

4.2. se as empresas transportadoras, contratadas pela Consulente, efetuaram o destaque do ICMS nos respectivos CTRCs;

4.3. se a Consulente efetuou o crédito relativo à prestação de serviço de transporte.

5. Sendo assim, admitiremos como premissas para a resposta que:

5.1. a Consulente, no período especificado (1º/08/2008 a 31/01/2011), continuou aplicando o regime de substituição tributária para as prestações de serviço de transporte por ela contratadas, de tal forma que o "ICMS recuperado na aquisição de serviços de transporte" refere-se, na realidade, ao valor do ICMS incidente sobre tal prestação e que era recolhido pela Consulente como responsável;

5.2. as empresas transportadoras contratadas também seguiam, durante o período especificado pela Consulente (1º/08/2008 a 31/01/2011), o quanto estabelecido no revogado artigo 317 do RICMS/2000, ou seja, adotando normalmente o regime de substituição tributária, especialmente, em relação ao não destaque do imposto no CTRC;

5.3. não houve apropriação de crédito relativo à prestação de serviço de transporte tomado pela Consulente.

6. Isso posto, esclarecemos que a hipótese de creditamento trazida pela Consulente (artigo 63, inciso II, do RICMS/2000) refere-se a erro de fato na escrituração, vejamos:

"Artigo 63 - Poderá, ainda, o contribuinte creditar-se independentemente de autorização:
(...)
II - do valor do imposto pago indevidamente, em virtude de erro de fato ocorrido na escrituração dos livros fiscais ou no preparo da guia de recolhimento, mediante lançamento, no período de sua constatação, no livro Registro de Apuração do ICMS, no quadro "Crédito do Imposto - Outros Créditos", anotando a origem do erro;
(...)" (g.n.)

7. No caso em tela, contudo, houve aplicação indevida do regime de substituição tributária, razão pela qual não há que se falar em erro de fato na escrituração, mas sim, de restituição de imposto pago indevidamente, conforme inciso V do mencionado artigo 63 do RICMS/2000:

"(...)
V - do valor do imposto indevidamente pago, inclusive em caso de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, quando a restituição tiver sido requerida administrativamente e, por motivo a que o interessado não tiver dado causa, a decisão não tiver sido proferida no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, contados da data do respectivo pedido, observado o disposto nos §§ 1º a 3º;
(...)"

8. Dessa forma, não está correto o entendimento da Consulente, sendo que a mesma deverá solicitar à Secretaria da Fazenda a restituição ou a compensação do indébito, nos termos do estabelecido no Capítulo II da Portaria CAT - 83/1991.

9. Ademais, é importante ressaltar que a escrituração deve ser regularizada, de modo que, a Consulente deve se dirigir ao Posto Fiscal da circunscrição de seu estabelecimento para obter a orientação pertinente ao abrigo do disposto no artigo 529 do RICMS/2000.

10. Por fim, importante lembrar que, se corretas as premissas adotadas (item 5 desta resposta), as empresas transportadoras também deverão corrigir sua documentação fiscal, recolhendo o imposto que foi indevidamente pago pela Consulente. Dessa forma, a Consulente apenas poderá fazer o crédito relativo à prestação de serviço de transporte após a correção da documentação, especialmente, o destaque do valor do ICMS recolhido.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 397/2009, de 08 de Junho de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Requeijão e similares (artigo 313-W, § 1º, item 3, alínea "i", do RICMS/2000) - Inaplicabilidade dessa sistemática aos queijos classificados na posição 04.06 da NBM/SH.

1. A Consulente, fabricante de laticínios, refere-se ao artigo 313-W, § 1º, 3, "i", do RICMS/2000, que trata da substituição tributária nas saídas internas de "requeijão e similares, em recipiente de conteúdo inferior ou igual a 1 kilo, 04.04 e 04.06", e detalha os produtos relativos à posição 04.06, conforme consta na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), expondo dúvida acerca da aplicação do Índice de Valor Agregado a ser utilizado - se IVA-ST ou o IVA-ST ajustado, para obtenção da base de cálculo do imposto sujeito à substituição tributária, em obediência à Portaria CAT-47/2009, entendendo que o IVA-ST original é para as vendas internas e o IVA-ST Ajustado, para as vendas fora do Estado.

2. Explica que produz queijos "classificados pelo código NBM/SH 04.06 e seus sub-códigos 0406.10 - Queijos frescos (não curados); código 0406.10.10 - Mussarela; código 0406.10.90 - Outros (queijo minas ricota, nozinho, queijo minas padrão, queijo Provolone, queijo curado)" e que aplica, na saída de todos eles, exceto o do queijo curado, o IVA-ST original de 31,34% (Portaria CAT-47/2009), entendendo que "similares de código 04.06 (..) se refere a Queijos e Requeijão".

3. Aduz que, na venda a vários supermercados do município de São Paulo, não há conflito, uma vez que esses clientes também entendem que o IVA-ST a ser aplicado é esse mesmo (31,34%). No entanto, vários supermercados do Vale do Paraíba e Litoral Norte, apesar de concordarem com a aplicação desse índice ao requeijão classificado na posição 04.06 da NBM/SH, não o aceitam em relação aos queijos dessa mesma posição, pois julgam que os produtos similares ao requeijão estão classificados na posição 04.04, sendo descritos como "soro de leite, mesmo concentrado ou adicionado de açúcar ou de outros edulcorantes produtos constituídos por componentes naturais do leite, mesmo adicionados de açúcar ou de outros edulcorantes, não aplicados nem compreendidos em outras posições", com base em resposta obtida por eles em indagação formulada à Associação Paulista de Supermercados - APAS.

4. Por fim, indaga:

"a - Se está correto o procedimento adotado pela consulente em aplicar o IVA-ST de 31,34% sobre os queijos classificados no código e sub-códigos 04.06-TIPI (...), onde a competência para o enquadramento do produto é de responsabilidade do contribuinte e que a aferição de sua correção é de competência da Receita Federal do Brasil, conforme resposta de consulta formulada a Secretaria do Estado de São Paulo (...) anexo;

b - O código 04.06 que cita o Art. 313-W, item 3 - Laticínios e matinais, alínea ‘i’ e os códigos NBM/SH 04.06 da Portaria CAT-47, de 26-2-2009, item III, sub-item 3.9, compreendem os Queijos a que se refere o código 04.06 da TIPI (...) anexo, onde aplicamos o IVA-ST de 31,34%;

c - Se prevalece o entendimento da consula formulada (...) sobre o assunto Substituição Tributária, de que ‘outros queijos não estão incluídos na substituição tributária, embora estejam classificados na NBM/SH 04.06 da TIPI (...)’, objeto de todas as dúvidas, ora consultadas, ou o nosso entendimento é incorreto;

d - O que vem a ser ‘similares’ (negrito e grifo nosso) a que se refere o Art. 313-W, item 3, letra ‘i" e a Portaria CAT 47, de 26-2-2009, item III e sub-item 3.9;

e - O que vem a ser IVA-ST Original e o IVA-ST Ajustado, constante no Manual Prático da Substituição Tributária CENOFISCO, datada de 27-02- 2009 à pág. 16 (...);

f - Se sobre o Queijo tipo Minas Curado, aplica o IVA-ST Original de 31,34%, uma vez que a TIPI, na sua classificação o código 0406.10 se refere - Queijos frescos (não curados)".

5. Inicialmente, informamos que a citada Portaria CAT-47/2009 prestou-se a alterar a Portaria CAT-57/2008, que estabeleceu, até a data de 31/12/2009, a base de cálculo na saída dos produtos da indústria alimentícia listados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, sendo revogada pela Portaria CAT-239/09, que a substituiu a partir de 01/01/2010, data a partir da qual o IVA-ST para o produto aqui em estudo passou a ser de 33%.

6. No tocante ao IVA-ST ajustado, esclarecemos que ele deve ser aplicado para fins de cálculo do imposto devido por substituição tributária em relação às saídas subsequentes, a ser recolhido por ocasião da entrada de mercadoria no território paulista, em decorrência de aquisição interestadual (§ único do artigo 1º da Portaria CAT-239/2009 c/c § 2º, "1", do artigo 313-W e artigo 426-A, ambos do RICMS/2000) e não nas saídas interestaduais, que nem se submetem à substituição tributária, uma vez que a retenção antecipada do imposto estabelecida pelo artigo 313-W do RICMS/2000 somente se aplica às saídas com destino a estabelecimento localizado em território paulista.

7. Isso posto, registre-se que para que seja aplicável a sistemática da substituição tributária sob análise é necessário que a mercadoria se enquadre na descrição e se classifique na posição, subposição ou código da NBM/SH especificados no § 1º.

7.1. De acordo com o relato, a Consulente fabrica queijos frescos (não curados), classificados na subposição 04.06.10 da NBM/SH, mussarela, código 04.06.10.10 da NBM/SH, queijo minas ricota, nozinho, queijo minas padrão, provolone e outros queijos curados, de código 04.06.10.90 da NBM/SH.

7.2. Todavia, os produtos relacionados no artigo 313-W, § 1º, 3, "i", do RICMS/2000, são os classificados nas posições 04.04 ou 04.06 da NBM/SH e descritos como "requeijão ou similares".

7.3. Portanto, as mercadorias que, mesmo classificadas nas posições 04.04 ou 04.06 da NBM/SH, não possam ser descritas como "requeijão ou similares", não se submetem à substituição tributária disciplinada por esse artigo.

8. Neste ponto é importante esclarecer o que seja similar a requeijão. Em pesquisa ao site do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - Inmetro (www.inmetro.gov.br/consumidor/produtos/requeijao.asp), encontra-se um estudo que delineia as características típicas ao requeijão e ao similar a ele, conhecido por "especialidade láctea à base de requeijão", do qual alguns trechos estão transcritos abaixo:

"Requeijão e especialidade láctea à base de requeijão

(...)

O requeijão é um produto tipicamente brasileiro, que possui, como ingrediente básico, o leite e, de acordo com a Portaria n.º 359, de 4 de setembro de 1997 do Ministério da Agricultura, o produto só pode ser reconhecido dessa forma se for ‘obtido pela fusão da massa coalhada, cozida ou não, dessorada e lavada, obtida por coagulação ácida e/ou enzimática do leite opcionalmente adicionada de creme de leite e/ou manteiga e/ou gordura anidra de leite ou butter oil. O produto poderá estar adicionado de condimentos, especiarias e/ou outras substâncias alimentícias.’

A especialidade láctea à base de requeijão é um produto novo que, até o momento, não possui regulamentação técnica que defina seu padrão de identidade e qualidade. Diferentemente do requeijão, a especialidade láctea utiliza amido e gordura vegetal e algumas chegam até a usar concentrado protéico do soro, mas o que deve ficar claro para o consumidor é que a base não é láctea.

Não é difícil o consumidor se confundir nas gôndolas dos supermercados. Expostas nas geladeiras de requeijão juntamente com o produto original, as especialidades lácteas vem nos mesmos copinhos de plástico - a embalagem de vidro praticamente desapareceu - e têm apresentação similar à dos requeijões, deixando o creme branco transparecer por trás do rótulo. À primeira vista, tudo parece requeijão. As especialidades lácteas não trazem escrito ‘requeijão’ no rótulo. Em destaque, vê-se apenas termos como ‘cremoso’ e ‘tradicional’, por exemplo. Diferenciar um produto do outro só é possível se o consumidor se der ao trabalho de procurar as letras de tamanho reduzido que trazem a indicação ‘especialidade láctea’

(...)

9.1. Diferenças entre os Produtos Analisados

A seguir, listamos as principais diferenças existentes entre o requeijão e a especialidade láctea à base de requeijão, para que, de posse dessas informações, o consumidor possa decidir pela compra daquele que melhor atende às suas necessidades. Além disso, apresentamos alguns cuidados importantes de higiene que podem ajudar o consumidor a prevenir as doenças transmitidas por alimentos.

	Requeijão	Especialidade Láctea à base de Requeijão
Ingredientes	Produto à base de leite, fermento lácteo e conservantes	Produto com soro de leite, amido, gordura vegetal, fermento lácteo, estabilizantes e conservante
Embalagem	Embalagem plástica	Embalagem plástica
Regulamentação técnica	Portaria nº 359, de 04 de setembro de 1997	Não há regulamentação técnica até o momento
Preço	(...)	(...)
Custo de produção	O custo de produção do requeijão é maior do que especialidade láctea, pois para se produzir um copo de 250 g de requeijão gasta-se, em média, 1,25 litros de leite	O custo de produção das especialidades lácteas à base de requeijão é menor do que a do requeijão, pois há substituição do leite por produtos que aumentam o rendimento como amidos modificados e a gordura de origem vegetal. Entretanto, o preço de venda é praticamente o mesmo, o que pode induzir o consumidor ao erro
Informações no Rótulo	Apresenta sempre indicação "Requeijão" facilmente identificável	Letras de tamanho reduzido que trazem a indicação "especialidade láctea à base de requeijão"
Registro no Ministério da Agricultura	Existe legislação específica para o produto e estão devidamente registrados	Embora não exista legislação, estão devidamente registrados

(...)" (grifos nossos)

9. Assim, concluímos que os queijos fabricados pela Consulente - queijo fresco (não curado), mussarela, minas ricota, minas padrão, nozinho, provolone e queijo curado, mesmo que classificados na posição 04.06 da NBM/SH, por não serem requeijão e nem similares a ele, conforme se nota do quadro acima, não se enquadram na sistemática da substituição tributária prevista na alínea "i" do item 3 do § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000.

10. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as indagações da Consulente, observando-se que foram formuladas sob o pressuposto incorreto de que os queijos por ela fabricados estivessem incluídos na substituição tributária.

11. Por fim, alertamos a Consulente sobre a necessidade de dirigir-se ao Posto Fiscal de sua jurisdição, por estar procedendo de forma diferente da contida na presente resposta, a fim de regularizar sua situação, valendo-se da denúncia espontânea prescrita no artigo 529 do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 330/2010, de 02 de Junho de 2011.

ICMS - Substituição tributária (artigo 313-O do RICMS/2000) - O regime só se aplica se a mercadoria se enquadrar, cumulativamente, na descrição e na classificação na NBM/SH (Decisão Normativa CAT-12/2009) - Operações com "filme ou película para proteção, controle e vedação de luz e raio solar" - Não há correspondência com a descrição das mercadorias contida no item 88 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000 - Inaplicabilidade do regime.

1. A Consulente informa praticar "comércio, exportação e exportação" de "filme ou película para proteção, controle e vedação de luz e raio solar, produto que é utilizado para as mais variadas finalidades". Acrescenta que, "por não ter uma destinação específica, tal mercadoria é vendida para empresas de diferentes segmentos econômicos - sendo que estas possivelmente também comercializam a mercadoria para terceiros que fazem os mais diferentes usos - não tendo a Consulente nenhum controle a respeito dos fins para os quais os produtos são utilizados, tanto pela pessoa que adquire a mercadoria dela, tanto pelo terceiro".

2. Entende que a grande variedade de usos que sua mercadoria possui resulta em "indefinição sobre a sua sujeição ou não à sistemática da substituição tributária". Diante da inexistência de norma "expressa, clara e precisa, dispondo sobre a aplicação do regime da substituição tributária para o filme (ou película) para proteção, controle e vedação de luz solar", afirma existir a possibilidade de enquadramento da mercadoria no referido regime, uma vez que, ainda de acordo com a Consulente, "existem alguns dispositivos que tratam de mercadorias cujas descrições, numa análise meramente superficial, permitem compará-las com o produto vendido pela Consulente".

3. Mais especificamente, sua dúvida diz respeito ao artigo 313-O, § 1º, item 88, do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), pois acredita que as mercadorias ali mencionadas, apesar de não serem aquelas comercializadas pela Consulente, podem dar margem a uma interpretação que considera equivocada, resultando na aplicação do regime de substituição tributária às suas operações. Dessa forma, passa a desenvolver argumentação destinada a demonstrar que as películas que vende não se identificam com as películas de plástico refletoras a que se refere o item 88 do §1º do artigo 313-O do RICMS/2000.

4. Por outro lado, na eventualidade de as películas que comercializa serem consideradas autopeças, a Consulente procura demonstrar que, nesse caso, somente a película com visibilidade de 35%, única admitida pelas regras de trânsito, poderia ser assim considerada.

5. Diante do exposto, solicita os seguintes esclarecimentos:

"se a mercadoria comercializada pela Consulente (filme ou película para proteção, controle e vedação de luz e raio solar) está sujeita ao regime de substituição tributária; e
se a resposta, por absurda hipótese, for positiva, se a substituição tributária é aplicável apenas para a película que tem visibilidade de 35%, já que este é nível mínimo autorizado pela legislação de trânsito para ser aplicado em veículos automotores; e
como a Consulente deve proceder no caso de desconhecer a finalidade do uso do produto pelo destinatário".

6. Como resposta, cabe inicialmente esclarecer que os critérios gerais para aplicação do regime de substituição tributária às operações com uma determinada mercadoria são aqueles que constam da Decisão Normativa CAT-12/2009, reproduzida abaixo:

"Decisão Normativa CAT - 12, de 26-6-2009
(DOE 27-06-2009)

ICMS - Substituição tributária - aplicação restrita às mercadorias previstas no RICMS/2000, por sua descrição e classificação na NBM/SH

2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil."

7. Cabe ainda observar que a Consulente não informou em sua Consulta a classificação das mercadorias na NBM/SH. Em documento anexo, no entanto, há a informação de que se trata de películas classificadas no código 3919.90.00 da NBM/SH.

8. O item 88 do § 1º do artigo 313-O do Regulamento do ICMS (RICMS/2000) está redigido da seguinte maneira: "fitas, tiras, adesivos, auto-colantes, de plástico, refletores, mesmo em rolos; placas metálicas com película de plástico refletora, próprias para colocação em carrocerias, pára-choques de veículos de carga, motocicletas, ciclomotores, capacetes, bonés de agentes de trânsito e de condutores de veículos, atuando como dispositivos refletivos de segurança rodoviários., 3919.10.00, 3919.90.00 e 8708.29.99". A referência é específica a fitas, tiras e adesivos refletores. Apesar de o código na NBM/SH coincidir com código atribuído às mercadorias comercializadas pela Consulente, trata-se de mercadorias distintas em sua natureza e finalidade.

9. Dessa maneira, verifica-se que "filme ou película para proteção, controle e vedação de luz e raio solar" não corresponde às descrições contidas no item 88 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000. Nos termos do Decisão Normativa CAT-12/2009, portanto, não se aplica o regime de substituição tributária previsto no artigo 313-O do RICMS/2000 às operações com essa mercadoria.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 110/2009, de 01 de Junho de 2011.

ICMS - Substituição tributária relativa às operações com tintas, vernizes e outros produtos químicos (artigo 312 do RICMS/2000) e com materiais de construção e congêneres (artigo 313-Y do RICMS/2000) - Código de Prazo de Recolhimento (CPR) 1090 (artigo 3º, II e § 1º, itens 8 e 23, do Anexo IV do RICMS/2000) - O prazo especial de recolhimento do imposto devido por substituição tributária, conforme fixado pelos Decretos 53.812/2008 (fatos geradores ocorridos até 31/12/2009) e 55.307/2009 (a partir de 1º de janeiro de 2010), é aplicável somente às operações realizadas com as mercadorias relacionadas no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000.

1. A Consulente, por sua CNAE, fabricante de impermeabilizantes, solventes e produtos afins, relata que "recolheu ICMS-ST de produtos enquadrados de acordo com a NBM/SH no Art. 312 do RICMS (tintas, vernizes e outros) no dia 09 do mês subsequente ao fato gerador e sobre os produtos enquadrados de acordo com a NBM/SH do Art. 313-Y (Materiais de Construções e Congêneres) no último dia do segundo mês subsequente no período de Maio/08 a Dezembro/08".

2. Aduz que "de acordo com o Convênio ICMS 74/94, alterado pelo Convênio ICMS-104/08, Art. 312 do RICMS, o ICMS-ST tem como vencimento o dia 09 do mês subsequente ao período de apuração; com a promulgação dos Decretos 52.921, que acrescenta os Arts. 313-Y e 313-Z, e 52.943/08, que prorroga o prazo de recolhimento do ICMS-ST enquadrados nos citados artigos para o último dia do segundo mês subsequente ao fato gerador".

3. Assim, expõe que "persiste a dúvida quanto ao prazo de vencimento do ICMS-ST uma vez que a Consulente, enquadrada no CNAE 2073/8-00 - CPR 1090, fabrica e comercializa produtos enquadrados tanto no Art. 312 (Tintas Vernizes e Outros) quanto no Art. 313-Y (Materiais de Construção e Congêneres) do RICMS".

4. De acordo com o Anexo IV do RICMS/2000, que trata dos prazos de recolhimento do imposto, o estabelecimento da Consulente, por estar enquadrado na CNAE 2073-8/00, tem, em relação às operações e prestações realizadas pelas regras gerais do ICMS, o Código de Prazo de Recolhimento - CPR 1031 (artigo 3º, I, "b"), que consta como "CPR normal" em seu cadastro neste Estado.

4.1. Mas, em relação ao imposto retido antecipadamente por substituição tributária das mercadorias enquadradas nos artigos 312 e 313-Y, ambos do RICMS/2000, a CPR da Consulente é 1090 (artigo 3º, II e § 1º, itens 8 e 23, do Anexo IV do RICMS/2000).

5. Assim, no tocante ao imposto devido i) pela saída de mercadorias regida pelas regras gerais do imposto e ii) pela operação própria na saída de mercadorias sujeitas à substituição tributária, a Consulente deve obedecer o prazo de recolhimento do imposto correspondente ao CPR 1031, que é até o 3º dia útil do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador.

6. Quanto ao imposto retido antecipadamente por substituição tributária das mercadorias enquadradas no artigo 312 do RICMS/2000, a Consulente deve obedecer o prazo de recolhimento do imposto correspondente ao CPR 1090, que é até o dia 9 do mês subseqüente ao da ocorrência do fato gerador.

7. No tocante ao imposto retido antecipadamente por substituição tributária das mercadorias enquadradas no artigo 313-Y do RICMS/2000, o prazo de recolhimento do imposto, que seria aquele correspondente ao do CPR 1090 (até o dia 9 do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador), foi prorrogado para o último dia do segundo mês subsequente ao do mês de referência da apuração, por força do Decreto 53.812/2008 (para fatos geradores ocorridos até 31/12/2009) e do Decreto 55.307/2009 (para fatos geradores ocorridos até 31/12/2012, na redação dada pelo Decreto 56.851, de 18/03/2011) c/c § 4º do artigo 3º do Anexo IV do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 170/2011, de 23 de Maio de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Operações com ferramentas, relacionadas, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no item 4 do § 1° do artigo 313-Z3 do RICMS/2000 - Saída interna, promovida por fabricante, com destino a revendedor - Aplicabilidade dessa sistemática quando o destinatário final do produto não for estabelecimento rural (no entanto, é inaplicável o diferimento, pois este apenas adia o momento do lançamento e pagamento do imposto e, nesse caso, não haverá a saída, do estabelecimento rural, dos produtos resultantes sujeitos ao imposto, conforme previsto no artigo 1° do Decreto n° 51.608/2007) - Inaplicabilidade: (i) quando o destinatário final do produto for estabelecimento rural; (ii) na saída diretamente a cooperativa que, posteriormente, remeterá as mercadorias exclusivamente aos cooperados (operação que se enquadra como ato cooperativo, nos termos do artigo 79 da Lei federal n° 5.764/71), para utilização pelo estabelecimento agrícola.

1. A Consulente expõe que fabrica ferramentas manuais, mais especificamente machados, cavadeiras articuladas e forcados, respectivamente classificados nos códigos 8201.40.00, 8201.90.00 e 8201.20.00 da NBM/SH, e que vende esses produtos para "estabelecimentos atacadistas distribuidores e estabelecimentos agropecuários (revendas e cooperativas agrícolas) com diferimento de ICMS, conforme Decreto n° 51.608/2007".

2. Isso posto, indaga: "caso a indústria estiver obrigada ao pagamento da substituição tributária na venda dos produtos acima citados em alguma situação que essas ferramentas não sejam destinadas para uso agrícola, conforme determina o item 4 do § 1° do artigo 313-Z3 (do RICMS/2000), poderá aplicar o diferimento do ICMS sobre as operações próprias?".

3. Preliminarmente, informamos que, por tratar-se de produto de uso agrícola, relacionado, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no item 7 do Anexo II da Resolução SF-4/1998 (outras máquinas e implementos agrícolas, inclusive as respectivas peças e partes, 8201, 8432, 8433, 8436), é aplicável o diferimento de que cuida o Decreto n° 51.608/2007.

3.1. Esclarecemos que o enquadramento de um produto, segundo a NBM/SH, é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

4. Frise-se que o diferimento apenas adia o momento do lançamento e pagamento do tributo (no caso, o ICMS).

4.1. O Decreto n° 51.608/2007, artigo 1°, prevê que "nas sucessivas saídas internas de máquina ou implemento agrícola, o lançamento do ICMS incidente fica diferido para o momento em que ocorrer a saída, do estabelecimento rural, dos produtos resultantes sujeitos ao imposto" e o § 1° desse artigo que "o pagamento do imposto diferido será efetuado nos termos do artigo 430 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto n° 45.490, de 30 de novembro de 2000, ressalvada a aplicação do disposto no artigo 432 desse mesmo Regulamento".

5. Relativamente à sistemática da substituição tributária, a Consulente, fabricante de ferramentas manuais, mais especificamente machados, cavadeiras articuladas e forcados, respectivamente classificados nos códigos 8201.40.00, 8201.90.00 e 8201.20.00 da NBM/SH, nas saídas internas desses produtos com destino a estabelecimentos atacadistas/distribuidores e varejistas, deverá observar o disposto no artigo 313-Z3, inciso I e § 1°, item 4, do RICMS/2000:

"Artigo 313-Z3 - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XL, e § 8°, 1, e 60, I):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
(...)
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
4 - pás, alviões, picaretas, enxadas, sachos, forcados e forquilhas, ancinhos e raspadeiras; machados, podões e ferramentas semelhantes com gume; tesouras de podar de todos os tipos; foices e foicinhas, facas para feno ou para palha, tesouras para sebes, cunhas e outras ferramentas manuais para agricultura, horticultura ou silvicultura, exceto os produtos de uso agrícola constantes em relação a que se refere o inciso V do artigo 54, 8201;
(...)" (grifo nosso)

6. Sendo assim, nas saídas internas de ferramentas com destino a estabelecimento revendedor, cujo destinatário final na cadeia de comercialização não será estabelecimento rural (finalidade de uso não-agrícola), a Consulente efetuará a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária, prevista no artigo 313-Z3 do RICMS/2000.

6.1. Nesse caso, não poderá aplicar o diferimento do ICMS relativamente às operações próprias, pois, conforme esclarecemos no item 4 desta resposta, o diferimento apenas adia o momento do lançamento e pagamento do ICMS e, nesse caso, não haverá a saída, do estabelecimento rural, dos produtos resultantes sujeitos ao imposto (artigo 1° do Decreto n° 51.608/2007).

7. Todavia, não efetuará a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária na saída interna com destino a:

7.1. produtores rurais, tendo em vista a exceção contida no item 4 do § 1° do artigo 313-Z3 do RICMS/2000 - ademais, não haverá saída interna subsequente;

7.2. cooperativas agrícolas, devido à referida exceção - além disso, havendo saída interna subsequente, salvo melhor juízo, será exclusivamente com destino aos cooperados (operação que se enquadra como ato cooperativo, nos termos do artigo 79 da Lei federal n° 5.764/71), para utilização pelo estabelecimento agrícola.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 736/2010, de 23 de Maio de 2011.

ICMS - Operações sujeitas à substituição tributária - Dúvidas referentes ao efetivo recolhimento do imposto relativo a operações subsequentes sob responsabilidade do substituto, apresentadas pelo contribuinte substituído - Procedimentos para regularização sob a orientação do órgão executivo da administração tributária - Os dados constantes no SINTEGRA apenas reproduzem informações prestadas pelo próprio contribuinte - Comunicado CAT-1, de 19/01/2005.

1. A Consulente, que exerce a atividade de "comércio atacadista de cerveja, chope e refrigerante" (por sua CNAE), expõe duas situações, relacionadas ao Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (SINTEGRA), observadas "em saneamento de cadastro realizado na empresa":

1.1. "SITUAÇÃO 1 - No período de 2006 a 2010, a Consulente realizou negócios mercantis de aquisição de mercadorias com diversos parceiros comerciais.

Em algumas das operações, consultado o SINTEGRA na data da aquisição das mercadorias, a pesquisa resultou em empresa na situação ‘HABILITADO’. Atualmente em consulta da mesma empresa, o sistema aponta para a situação de ‘NÃO-HABILITADO’, inclusive na data em se contatara como ‘HABILITADO’. Isto ocorre, provavelmente, pela inserção das empresas no sistema SINTEGRA com datas retroativas.

Mesmo ocorrido o pagamento do ICMS-ST por esta empresa (substituído) ao substituto (empresa parceira ‘não habilitada’) certamente não houve o recolhimento de tais impostos aos cofres estaduais, observada a situação cadastral da empresa (irregular).

Como é cediço, no regime da Substituição Tributária, o substituído (empresa Consulente), responde solidariamente pelo não recolhimento do imposto pelo substituto (empresas-parceiras).

Com essa consciência e com o objetivo de regularizar, junto ao Fisco, qualquer impropriedade fiscal e no aperfeiçoamento de um planejamento Fiscal-Tributário é que a Consulente busca as orientações necessárias e indispensáveis, para efetuar os corretos procedimentos para sanear as possíveis irregularidades e recolher os pertinentes impostos (ICMS-ST).

Tendo em vista que as datas das NNFF são distintas, como proceder:
1 - Recolhimento individual (nota fiscal a nota fiscal) com as atualizações necessárias, juros de mora e outros acréscimos legais por meio de Guia de Recolhimento (GR)?
2 - Recolhimento com GR única totalizando todos os débitos corrigidos?
3 - Lançamento à débito nos livros fiscais e/ou direto na GIA?
4 - Há possibilidade de, após cálculo do débito que seria solicitado à Secretaria da Fazenda, efetuar seu parcelamento?
5 - Há outro meio distinto dos já elencados? Qual seria?"

1.2. "SITUAÇÃO 2 - Semelhantemente houve também, no período de 2006/2010, vendas à empresas que se encontravam com situação de ‘HABILITADO’ (na data da operação) e que atualmente a situação é de ‘NÃO HABILTADO’ hoje e na época em que ocorreu a transação. Mais uma vez a inserção de empresas no SINTEGRA com datas retroativas deve ser a responsável por tais divergências.

Apesar de ter sido recolhido o imposto pelo Substituto Tributário, na revenda dos produtos foram inseridos nas NNFF emitidas e nos Livros-Fiscais da Consulente, CNPJ, IE e outros dados que hoje estão, e na época estavam inválidos."

2. Por fim, afirma: "com o propósito de reparar os erros e recolher os impostos devidos é mister esta consulta para corrigir tais irregularidades. É necessário que a empresa conheça o correto procedimento a ser adotado para não incorrer em novos erros ou equívocos fiscais."

3. De início, cabe apontar que o bairro e o código de endereçamento postal (CEP) constantes no endereço do estabelecimento informado na presente petição de consulta não corresponde aos constantes no Cadastro de Contribuintes do ICMS (pesquisa CADESP, em 19 de outubro de 2010) e no Comprovante de Inscrição e de Situação Cadastral, anexados pela Consulente.

4. Verifica-se, também, que, apesar de relatar que atua secundariamente nas atividades de "comércio varejista de bebidas, tabacaria e produtos alimentícios em geral" e "transporte rodoviário de carga"; e de no Comprovante de Inscrição Situação Cadastral na Secretaria da Receita Federal do Brasil constar vários códigos de atividades econômicas secundárias, no Cadastro de Contribuintes do ICMS consta apenas enquadramento do estabelecimento na atividade principal de código CNAE 4635-4/02.

4.1. Nesse sentido, frise-se que do cadastro do estabelecimento, além do enquadramento na CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), baseado na atividade econômica preponderante efetivamente exercida pelo contribuinte (parágrafo único do artigo 1º da Portaria CAT-40/2000), há necessidade de contar, ainda, as atividades secundárias, se exercidas pelo estabelecimento (artigo 12, inciso II, alínea "h", do Anexo III da Portaria CAT-92/1998).

5. Isso posto, saliente-se que a consulta tributária é um meio para que o contribuinte possa esclarecer dúvida pontual sobre a interpretação e aplicação da legislação tributária paulista (artigo 510 e seguintes do RICMS/2000). Dessa forma, não faz parte das atribuições deste órgão consultivo orientar os contribuintes sobre procedimentos a serem adotados para regularizar determinada situação (fato já ocorrido e pendente de regularização).

5.1. Observa-se que a Consulente, na verdade, busca orientação para regularizar obrigações tributárias pendentes, relativas a operações realizadas no período de 2006 a 2010, com fornecedores e clientes em situação irregular.

5.1.1. A verificação de efetiva irregularidade e a indicação de procedimentos que devem ser adotados para regularizar a situação específica (principal e acessória) compete à área executiva da administração tributária (Diretoria Executiva da Administração Tributária - DEAT, a qual se subordina as respectivas Delegacias Regionais Tributárias e os Postos Fiscais).

6. Quanto ao Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (SINTEGRA), esclareça-se que as informações cadastrais disponíveis no seu sistema são baseadas em dados fornecidos pelos próprios contribuintes cadastrados e não valem como certidão de existência efetiva, de fato e de direito, do estabelecimento, não sendo oponíveis às Fazendas Públicas e nem excludentes da responsabilidade tributária derivada de operações ajustadas com os estabelecimentos consultados.

7. Nesse sentido, cabe reproduzir o Comunicado CAT-1, de 19/01/2005:

"Comunicado CAT-1, de 19/01/2005

DOE 20/01/2005

Comunica a modificação na forma de exibição do resultado da consulta das informações cadastrais simplificadas do "SINTEGRA" relativa aos contribuintes inscritos no Estado de São Paulo e a validade do referido resultado

O Coordenador da Administração Tributária, considerando a necessidade de identificação do regime de apuração do imposto do estabelecimento fornecedor ou destinatário de mercadorias ou serviços para fins do correto cumprimento de determinadas disposições da legislação tributária paulista e tendo em vista o objetivo de contínuo aperfeiçoamento dos serviços prestados aos contribuintes, comunica que foi modificada, desde 15-12-2004, a forma de exibição do resultado da consulta das informações cadastrais simplificadas do Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços - SINTEGRA, na internet, no endereço http://www.sintegra.gov.br, de modo a permitir a identificação do regime de apuração do imposto em relação aos contribuintes do ICMS inscritos no Estado de São Paulo.

Comunica, ainda, que o resultado da consulta das informações cadastrais simplificadas disponibilizadas para acesso público pela "internet" no site do Sistema Integrado de Informações sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços - SINTEGRA no endereço http://www.sintegra.gov.br, não comprova a regularidade do contribuinte perante o fisco, bem como de operações ou prestações sujeitas ao ICMS, visto que apenas reproduz informações prestadas pelo próprio contribuinte, sujeitas a posterior confirmação pelo fisco." (g.n.)

7.1. Portanto, a teor do supra transcrito, o resultado da consulta aos dados cadastrais do SINTEGRA não comprova a regularidade do contribuinte perante o fisco. Dessa forma, o contribuinte deverá verificar, por outros meios, a regularidade fiscal do contribuinte com quem está em vias de realizar operações. A regularidade fiscal compreende todos os requisitos elencados no item 4 do § 1º do artigo 59 do RICMS/2000.

8. Por fim, sugere-se à Consulente que se dirija ao Posto Fiscal ao qual estão vinculadas as suas atividades para:

8.1. Em face da situação apresentada, solicitar orientação sobre os procedimentos que deverá adotar para sanar as irregularidades identificadas, ao abrigo do disposto no artigo 529 do RICMS/2000 (denúncia espontânea).

8.2. Efetuar, se necessário, a correção do endereço de seu estabelecimento e incluir suas atividades secundárias, com base naquelas que efetivamente exerce no respectivo cadastro de contribuintes do imposto estadual, sem prejuízo do disposto no § 3º do artigo 29 do Regulamento do ICMS (RICMS/2000).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1182/2009, de 16 de Maio de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Operações interestaduais com cosméticos, produtos de perfumaria, de higiene pessoal e de toucador - Estabelecimento remetente, localizado no Estado do Paraná, deverá observar as normas da legislação do Estado de São Paulo (unidade da Federação de destino da mercadoria), conforme determina a cláusula oitava do Convênio ICMS-81/1993 - Inaplicabilidade dessa sistemática de 1°/08/2009 a 30/04/2010, nas saídas de mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-02/2009 cujas margens de valor agregado constantes no citado anexo não forem as mesmas das constantes no Anexo Único da Portaria paulista CAT-24/2009, em razão da condição estabelecida na cláusula sétima, inciso II, do referido Protocolo - Aplicabilidade da substituição tributária: (i) de 1º/05/2010 a 31/10/2010, de acordo com o estabelecido no Protocolo ICMS-98/2009; (ii) a partir de 1º/11/2010, conforme Protocolo ICMS-164/2010.

1. A Consulente, cuja CNAE corresponde à atividade de "fabricação de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal", estabelecida no Estado do Paraná, informa que "remete para São Paulo mercadorias constantes do Anexo Único do Protocolo 2, de 19 de março de 2009 para o comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria e higiene pessoal." Menciona o Comunicado CAT-36/2009, o qual esclarece que "os protocolos firmados com São Paulo produzem efeitos na data prevista no acordo, independentemente da edição de qualquer ato normativo complementar" e manifesta dúvida relativamente às condições que devem ser atendidas para a aplicabilidade da substituição tributária na saída de mercadorias de seu estabelecimento com destino a estabelecimento localizado neste Estado.

2. Assim, transcreve a cláusula sétima do Protocolo ICMS-02/2009 e manifesta o entendimento no sentido de que a condição estabelecida em seu inciso I (de que haja previsão, nas respectivas legislações estaduais, da substituição tributária, para as mercadorias nele previstas) está atendida, no entanto, referindo-se, especificamente ao inciso II, entende que "outra condição para a aplicação do Protocolo é a de que as operações internas com as mercadorias arroladas em seu Anexo estejam sujeitas ao regime da substituição tributária, com as mesmas bases de cálculo e margens de valor agregado em ambos os Estados - Paraná e São Paulo."

3. Complementarmente, afirma que "ao comparar as margens de valor agregado destas mercadorias no artigo 536 do RICMS/PR com aquelas dispostas no Anexo Único do Protocolo 02/09, verifica-se que são distintas (...)", e elabora quadro demonstrativo no qual transcreve os percentuais de margem de valor agregado constantes no Protocolo em questão e do Regulamento do ICMS do Estado do Paraná.

4. Isso posto, conclui que "ao remeter cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador mesmo que constantes do Anexo Único do Protocolo 2/09, para o Estado de São Paulo, não estará obrigada ao recolhimento do ICMS da substituição tributária, tendo como obrigação tributária apenas o recolhimento do ICMS de sua operação própria até que as margens de valor agregado sejam igualadas."

5. Ao final, apresenta os seguintes questionamentos:

"Ante o exposto, considerando:

(i) que a cláusula sétima do Protocolo 2/09 estabelece como condição para a aplicação do mesmo que as operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único estejam submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo; e

(ii) que as margens de valor agregado do Estado do Paraná e do Anexo Único do Protocolo 2/09 são distintas;

indaga a Consulente:

(A) Está correto seu entendimento de que não estará obrigada ao recolhimento do ICMS substituição tributária quando da remessa de mercadorias constantes do Anexo Único do Protocolo 2/09 para empresas localizadas no Estado de São Paulo enquanto as margens de valor agregado forem distintas?

(B) Caso incorreto seu entendimento, qual será a margem de valor agregado a ser utilizada e qual a base de cálculo a ser utilizada para calcular o ICMS substituição tributária?"

6. Preliminarmente, esclarecemos que o Convênio ICMS-81/1993, o qual estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênio ou Protocolos firmados entre os Estados e o Distrito Federal, determina, em sua cláusula oitava, que "o sujeito passivo por substituição observará as normas da legislação da unidade da Federação de destino da mercadoria". Nesse sentido, assim dispõem os artigos 261 e 262 do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo (RICMS/SP), aprovado pelo Decreto nº 45.490/2000:

"Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo (Convênio ICMS-81/93, cláusula nona).
Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:
1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;
(...)"

"Artigo 262 - O disposto no "caput" do artigo anterior aplica-se, também, a contribuinte estabelecido em outro Estado, quando, na condição de responsável, efetuar retenção do imposto em favor deste Estado (Convênio ICMS-81/93, cláusula sétima, § 2º)."

7. Isso posto, tendo em vista que a Consulente, estabelecida no Estado do Paraná, remete mercadorias constantes no Anexo Único do Protocolo ICMS-02/2009 para o Estado de São Paulo, deve observar a legislação deste Estado, no caso, os artigos 313-E (produtos de perfumaria) e 313-G (produtos de higiene pessoal) do RICMS/SP, bem como as Portarias paulistas CAT-24/2009 e 81/2010.

7.1. Relativamente à Portaria CAT-24/2009, esclarecemos que esta vigorou até 30/06/2010, tendo sido revogada pela Portaria CAT-81/2010, a qual atualmente estabelece a base de cálculo na saída de produtos de perfumaria e de higiene pessoal, a que se referem os artigos 313-F e 313-H do RICMS/SP, com efeitos de 1º/07/2010 a 30/06/2011, conforme disposto no seu artigo 2º.

8. Vale registrar que o Protocolo ICMS-02/2009 (celebrado pelos Estados de São Paulo e do Paraná) foi revogado pelo Protocolo ICMS-59/2010. Todavia, enquanto vigente, a aplicação daquele Protocolo estava condicionada ao cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I e II de sua cláusula sétima. De acordo com o inciso II, as operações internas com as mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo deveriam ser submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado ali previstas, ressalvado o emprego da MVA original em substituição à MVA ajustada. Desse modo, caso houvesse, nas legislações internas dos Estados signatários, disciplina dispondo sobre a margem de valor agregado de determinado produto de modo diverso daquele previsto no Protocolo, não seria aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações interestaduais com tal produto entre os Estados signatários do Protocolo.

9. Na situação sob análise, verifica-se que a partir da mesma data em que o Protocolo ICMS-02/2009 foi revogado, 1º/05/2010 (cláusula primeira do Protocolo ICMS-59/2010), o Estado do Paraná aderiu, conforme cláusula primeira do Protocolo ICMS-77/2010, ao Protocolo ICMS-98/2009, que dispõe sobre a substituição tributária nas operações com cosméticos, perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, originalmente celebrado entre os Estados do Rio Grande do Sul e São Paulo. Mas, logo a seguir, de acordo com a cláusula primeira do Protocolo ICMS-161/2010, a partir de 1º/11/2010, o Estado do Paraná foi excluído das disposições do Protocolo ICMS-98/2009.

9.1 Relativamente ao disposto no inciso II da cláusula sétima do Protocolo ICMS-02/2009, nota-se que a redação original da cláusula sétima do Protocolo ICMS-98/2009, contemplava, em seu inciso II, idêntica condição (as operações internas com as mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo deveriam ser submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado ali previstas). No entanto, a partir da produção de efeitos, em 1º/04/2010, do Protocolo ICMS-78/2010, o qual alterou a redação da citada cláusula sétima, não mais subsiste tal condição.

10. Assim, considerando que o Protocolo ICMS-02/2009 produziu efeitos de 1º/06/2009 a 30/04/2010, período em que também vigorou, em São Paulo, a Portaria CAT-24/2009, informamos que, de 1º/06/2009 a 30/04/2010, nas saídas de mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-02/2009 cujas margens de valor agregado não eram as mesmas constantes da Portaria CAT-24/2009, a Consulente não responde pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes ocorridas no Estado de São Paulo, em razão da condição estabelecida na cláusula sétima, inciso II, do Protocolo em questão. No entanto, é importante ressaltar que esse entendimento só se aplica às operações com mercadorias para as quais havia divergência entre as margens de valor agregado. O Protocolo ICMS-02/2009 produziu efeito pleno quanto às operações com mercadorias com previsão de margem de valor agregado idêntica à Portaria CAT-24/2009.

11. Tendo em vista as datas de adesão e de exclusão do Estado do Paraná às disposições do Protocolo ICMS-98/2009 (1º/05/2010 e 1º/11/2010, respectivamente), concluímos que aplicou-se a sistemática da substituição tributária nas saídas do estabelecimento da Consulente de mercadorias relacionadas no Anexo Único desse Protocolo, com destino ao Estado de São Paulo, no período de 1º/05/2010 a 31/10/2010.

12. Logo a seguir, em decorrência de os Estados do Paraná e de São Paulo terem celebrado o Protocolo ICMS-164/2010 (em 24/09/2010), a Consulente passou a ter de observar, nas suas operações interestaduais, esse novo normativo, com efeitos a partir de 1º/11/2010. A partir de então, a Consulente deve, na condição de responsável, reter e recolher o imposto relativo às operações subsequentes ocorridas no Estado de São Paulo, observando, quanto à base de cálculo do imposto, para os fins de substituição tributária, a cláusula terceira desse Protocolo.

13. Por fim, registra-se que, no Estado de São Paulo, a Portaria CAT-24/2000 deixou de produzir efeitos a partir de 1º/07/2010, ficando em seu lugar a Portaria CAT-81/2010, produzindo efeitos no período de 1º/07/2010 e 30/06/2011 (na redação da Portaria CAT-171/2010).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 334/2010, de 12 de Maio de 2011.

ICMS - A substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 requer: a) o enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) que ele esteja previsto, tanto por sua descrição como por sua classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo (Decisão Normativa CAT 5/2009).

1. A Consulente, com CNAE de "fabricação de artefatos de borracha não especificados anteriormente", informa que "fabrica coxins, buchas, batentes, suportes, coifas, tirantes, calços e kits, todos para aplicação em suspensões, câmbios e motor de veículos, sendo que, essas peças são compostas de borracha e de outros materiais", sendo que "por limitação produtiva, em momentos, para atender sua demanda, promove a importação desses mesmos produtos".

1.1 Em seguida passa a narrar longamente os fatos e o direito objeto de dúvida:

"3. Consulta formulada pelo SINDIBOR - Sindicato das Indústrias de Artefatos de Borracha no Estado de São Paulo junto a RFB - Receita Federal do Brasil, obteve como resposta que tais produtos, fabricados com borracha vulcanizada não endurecida e componentes metálicos se enquadram na classificação 4016.99.90 (NCM/NBM).

4.Ocorre que, quando a consulente importa esses mesmos produtos, os recebem com a classificação 4016.99.90 (quando a peça é fabricada exclusivamente com borracha) e com a classificação 8708.99.90 (quando a peça além de borracha comporta outros materiais, tais como, tubo de aço, tubos de alumínio, tubos de nylon, chapas de estamparia, peças em ferro fundido, alumínio, porcas, parafusos, rolamentos, etc.), ou seja, a própria RFB quando da nacionalização' desses produtos para cobrar os tributos federais, tais como o Imposto de Importação - II, Imposto sobre produtos industrializados - IPI, PIS, COFINS, o faz com critérios diferentes aos da resposta à consulta do SINDIBOR.

5.A TIPI no Capítulo 87, seção XVII - MATERIAL DE TRANSPORTE, na nota 2, diz: ‘Não se consideram partes ou acessórios, de material de transporte, mesmo que reconhecíveis como tais: a) as juntas, arruelas e semelhantes e OUTROS ARTEFATOS DE BORRACHA VULCANIZADA NÃO ENDURECIDA (posição 40.16)’

6. Desprezando-se os conflitos de entendimento e tratamento aplicados pela RFB, o Artigo 313-O do RICMS, que disciplina a aplicação da Substituição Tributária nas operações internas com AUTOPEÇAS, diz em seu § 1° - ´O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da NBM/SH´, em seguida relaciona as mercadorias por itens, dos quais destacamos:

- Item 7 - juntas, gaxetas e outros elementos com função semelhante de vedação, 4016.93.00 ou 4823.90.9;

-Item 9 - tapetes e revestimentos, mesmo confeccionados, 4016.99.90 ou 5705.00.00;

-Item 73 - partes e acessórios dos veículos automóveis das posições 87.01 a 87.05, 87.08;

7. A Decisão Normativa CAT-05, de 09/04/2009, condiciona a aplicação da Substituição Tributária se atendidas a duas condições: I - ao enquadramento do produto no conceito de autopeça, e, II - a que ele esteja previsto, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no §1° do Artigo 313-0 do RICMS.

8. Na resposta à CONSULTA 767/2008 essa digna Consultoria Tributária acompanhou o entendimento exposto pela Consulente de que os produtos que a mesma fabricava (semelhantes aos desta consulente), por estarem classificados na posição 4016.99.90 e não corresponderem a tapetes e revestimentos, NÃO estavam sujeitos ao regime de Substituição Tributária.

9. Por outro lado, o item 73 do Artigo 313-O do RICMS, ao mencionar ´partes e acessórios dos veículos das posições 87.01 a 87.05´, está identificando a classificando do bem onde a autopeça será utilizada, mas a mesma autopeça deverá estar classificada como parte e acessório da posição 87.08, nesse caso, seja qual for a sua composição estará enquadrada no regime de Substituição Tributária.

10. O enquadramento no item 9 (onde estão previstos os tapetes e revestimentos da posição 4016.99.90), não pode ser considerado por não atender a descrição do produto, quanto ao item 73, conforme exposto na Nota 2, "a" do capítulo 87, os produtos classificados na posição 40.16, não são considerados partes e acessórios.

11. Por outro lado, o setor está sofrendo com essas incertezas, pois algumas empresas estão agindo como contribuintes substitutas outras não, algumas com classificação de seus produtos em diferentes posições com tributação do IPI com alíquotas diferentes.

12 A consulente não vinha aplicando o regime de Substituição Tributária com base no enquadramento dos produtos que importa e fabrica na classificação da posição 4016.99.90 da TIPI, pretendendo, ad-referendum desta consulta, passar a aplicar o regime de Substituição Tributária a partir de Junho de 2010."

2. Face o exposto, a Consulente formula as seguintes questões:

"a) As autopeças fabricadas ou importadas pela consulente, classificadas na posição 4016.99.90 que não correspondam a tapetes e revestimentos não estão enquadradas no regime de Substituição Tributária previsto no Item 9 do Artigo 313-O do RICMS?

b) As partes e acessórios classificados nas posições 87.08 que tenham como destino a aplicação em veículos automóveis das posições 87.01 a 87.05 estão enquadrados no regime de Substituição Tributária previsto no item 73 do Artigo 313-O do RICMS? Essa deve ser a interpretação do mencionado item 73?

c) Se a autopeça estiver classificada na posição 8708.99.90, e tiver em sua composição borracha vulcanizada não endurecida e outros materiais, cujo entendimento dado pela Receita Federal do Brasil, deveria estar classificada na posição 40.16.99.90, e que segundo o exposto na letra "a" da Nota 2 do Capitulo 87.08, não se consideram partes ou acessórios, de material de transporte, estão ou não sujeitos ao regime de substituição tributária previsto no item 73 do Artigo 313-O do RICMS?

d) Como deverá proceder quando importar autopeças (semelhantes às que produz classificadas na posição 40.16.99.90) e as mesmas no processo de nacionalização, no preenchimento da Declaração de Importação-DI e demais exigidos pela RFB, forem classificadas na posição 87.08.99.90 - outros? Aplica o regime da Substituição Tributária previsto no item 73 do Artigo 313-O? Poderá assim promover a venda de um mesmo produto classificado em posição diferente em razão do de fabricação própria e outro importado?

e) Como deverá proceder em relação às operações passadas, caso o entendimento dessa Consultoria Tributária seja diferente dos procedimentos adotados pela consulente?"

3. Pelo que se depreende do relato, a Consulente ainda possui dúvidas quanto à classificação fiscal dos produtos (códigos 4016.99.90 ou 8708.99.90).

3.1 Sendo assim, em razão das respostas às perguntas ("c", "d" e "e") dependerem da correta classificação fiscal dos produtos da Consulente na NBM/SH, declaramos ineficazes as respostas às referidas questões, em face de ausência de relevante informação de fato e de direito necessárias à análise destas questões, com fulcro no inciso II do artigo 513 c/c inciso V do artigo 517, ambos do RICMS/2000. Deve a Consulente, se julgar conveniente, formular perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil consulta específica em relação à classificação fiscal dos seus produtos (nacionais e importados), e se julgar necessário, em seguida, reformular nova consulta perante esta Consultoria Tributária informando adequadamente a correta classificação fiscal e descrição destes produtos.

3.2 A Consulente também solicita ao final da petição desta resposta à consulta que haja "divulgação junto ao SINDIBOR" que "será pertinente e propiciará a uniformização de procedimentos". Informamos que não é possível o atendimento deste pedido, pois "a resposta aproveitará exclusivamente ao consulente, nos exatos termos da matéria de fato descrita na consulta", conforme artigo 520 do RICMS/2000. Caso julgue necessário, "a entidade representativa de atividade econômica ou profissional poderá formular consulta em seu nome, sobre matéria de interesse geral da categoria que representar", com fulcro no caput do artigo 511 do RICMS/2000, devendo observar a disciplina dos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000.

4. Quanto aos dois primeiros questionamentos ("a" e "b" reproduzidos no item 2 desta resposta), tendo em vista que não dependem especificamente da classificação fiscal dos produtos da Consulente, passamos a respondê-los.

4.1 Lembramos, inicialmente, a aplicação da Decisão Normativa CAT 5/2009, que assim dispôs:

"Decisão Normativa CAT-05, DE 09-4-2009

(DOE 10-04-2009)

(...):

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 609/2008, de 10 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas à integração em veículo automotor terrestre. Assim, sua aplicação condiciona-se: i) ao enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) a que ele esteja previsto, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo.

A.1 - para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como autopeça, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de integração em veículo automotor.

A.2 - Dessa forma, conclui-se que os produtos que tenham mais de uma finalidade (uso automotivo e uso industrial) são considerados "autopeças" para fins de aplicação da substituição tributária.

A.3 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-O do RICMS/2000 e que não tenham uso automotivo (isto é, que não possam ser integrados em veículo automotor), não estão enquadrados na substituição tributária.

B - Cabe salientar que a informação sobre a classificação do produto segundo a NBM/SH e sobre a finalidade das mercadorias (ser de "uso automotivo", "uso automotivo e uso industrial" ou "uso não automotivo") é de responsabilidade do contribuinte.

C - Saliente-se, ainda, que a competência para dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação relativa a substituição tributária em operações interestaduais com autopeças sujeitas a esse regime jurídico, nos termos do Protocolo ICMS 41/2008, é do Estado destinatário da mercadoria, signatário desse protocolo."

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-3, de 20 de junho de 2008."

4.2 A Consulente deve atentar, especialmente, que a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 requer: a) o enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) que ele esteja previsto, tanto por sua descrição como por sua classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo.

4.3 Dessa forma, informamos que:

4.3.1 Uma autopeça classificada corretamente na posição 4016.99.90 da NBM/SH só estará sujeita à substituição tributária, na atual redação do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000, se corresponder à descrição de "tapetes e revestimentos, mesmo confeccionados" do item 9 do referido parágrafo. Ressaltamos, todavia, que não fica evidenciado no relato consulta (subitem 1.1), que os produtos da Consulente tenham efetiva e corretamente esta classificação fiscal.

4.3.2 As autopeças que correspondam a "partes e acessórios dos veículos automóveis das posições 87.01 a 87.05", classificadas corretamente nas posições 87.08 estão enquadradas no regime de Substituição Tributária, previsto no item 73 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000. Ressaltamos, todavia, que não fica evidenciado no relato consulta (subitem 1.1), que os produtos da Consulente tenham efetiva e corretamente esta classificação fiscal.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 331/2010, de 12 de Maio de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Artigo 313-O do RICMS/2000 - Saída de acumuladores elétricos de chumbo, do tipo utilizado para o arranque dos motores de pistão, classificados na NBM/SH no código 8507.10.00, de estabelecimento do fabricante com destino a revendedor que também é fabricante de produtos relacionados no mesmo dispositivo - Aplicabilidade da exceção prevista no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 - Atribuição de responsabilidade pela retenção do imposto ao estabelecimento destinatário, nos termos do § 1° do artigo 264 do RICMS/2000 - Considera-se fabricante somente o estabelecimento que promove transformação ou montagem de mercadoria, conforme o artigo 4°, I, "a" ou "c", do RICMS/2000.

1. A Consulente, com CNAE referente à "fabricação de pilhas, baterias e acumuladores elétricos, exceto para veículos automotores", expõe que "fabrica acumuladores elétricos (baterias) para motocicletas que são vendidas para estabelecimentos comerciais, em geral, bem como para indústrias montadoras de motocicletas" e que "referida mercadoria, cuja classificação fiscal é 8507.10.00, está sujeita ao regime de substituição tributária do ICMS".

1.1 Relata que está "mantendo entendimentos comerciais com a ‘indústria X (...)’ em Mauá-SP, CNAE n° 2949-2-99, no sentido de vender as baterias de sua fabricação a aquela empresa; contudo, essas baterias não serão vendidas com a marca da (...) Consulente, mas sim com a marca da ‘indústria X (...)’ e, para tanto, a (...) Consulente fornecerá e também aplicará por sua própria conta os rótulos e embalagens característicos da ‘indústria X (...).’"

1.2 Informa adicionalmente: "a) o produto a ser vendido para a ‘indústria X (...)’ não será objeto de integralização em nenhum processo produtivo; b) os produtos serão vendidos para a ‘indústria X (...)’ com a finalidade de revenda, com a marca própria da compradora; c) a atividade industrial da ‘indústria X (...)’ é de fabricação de autopeças, conforme aponta o respectivo CNAE, porém, não estando contemplada no mesmo a fabricação de baterias".

2. Dessa forma, questiona a Consulente: "deve ser aplicada a substituição tributária do ICMS nesta operação ou poderá ser dispensada sua aplicação com base no inciso IV do artigo 264 do RICMS/SP e no § 3° do artigo 313-O, do RICMS/SP?".

3. Observa-se que a Consulente requer deste órgão consultivo a interpretação do contido no inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 para aferir se, na situação descrita na Consulta, deveria vender dentro do Estado as mercadorias descritas como "acumuladores elétricos (baterias) para motocicletas" (correspondentes a "acumuladores elétricos de chumbo, do tipo utilizado para o arranque dos motores de pistão, 8507.10.00" do item 52 do § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000) sem imposto retido por antecipação para seu cliente (fabricante de autopeças que irá as revender com sua marca própria, não sendo objeto de integração em nenhum processo produtivo).

4. Nos termos do inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

5. Em conformidade com o dispositivo referido no item precedente, o estabelecimento de fabricante localizado neste Estado (substituto tributário, na regra do inciso I do artigo 313-O do RICMS/2000), não deve incluir na sujeição passiva por substituição, subordinando-a às normas comuns da legislação, a saída de autopeça relacionada no § 1° do mencionado artigo 313-O com destino a outro estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição, em relação à mesma mercadoria ou a outra mercadoria enquadrada na mesma modalidade de substituição.

6. Observamos que a regra do § 2º do artigo 264 do RICMS/2000, que afasta a aplicação do disposto em seu inciso IV quando o estabelecimento destinatário da mercadoria recebida de estabelecimento responsável pelo pagamento do imposto devido por sujeição passiva por substituição for atacadista, salvo melhor juízo, não é aplicável à situação do destinatário da Consulente, pois, segundo informa, o destinatário é revendedor de "acumuladores elétricos (baterias) para motocicletas", mas também é fabricante de outros produtos relacionados no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000.

7. Assim, caso o destinatário da Consulente, que conforme relato (subitem 1.2 desta resposta) exerce a atividade "de fabricação de autopeças, conforme aponta o respectivo CNAE", efetivamentefabrique autopeças relacionadas no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, deverá adquirir esses e outros produtos relacionados no referido dispositivo de outro fabricante ou importador sem a retenção antecipada do imposto em favor deste Estado.

7.1. Nessa hipótese, em conformidade com o § 1º do artigo 264 do RICMS/2000, a responsabilidade pela retenção do imposto será do destinatário da Consulente, devendo tal circunstância ser indicada no campo "Informações Complementares" do respectivo documento fiscal.

7.2. Enfatizamos, ainda, que fabricação só pode ser entendida como processo de industrialização tipificado no artigo 4°, I, "a", do RICMS/2000 (transformação) ou, numa interpretação mais liberal, no processo tipificado na alínea "c" do mesmo dispositivo (montagem), mas nunca nas hipóteses das alíneas "b", "d" e "e", respectivamente, beneficiamento, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 65/2011, de 26 de Abril de 2011.

ICMS - Substituição tributária de que trata o artigo 313-Y do RICMS/2000 - Espelhos emoldurados para decoração, não destinados à construção civil - Inaplicabilidade da sistemática - Responsabilidade pela informação sobre a mercadoria cabe ao próprio contribuinte, segundo Decisão Normativa CAT-6/2009.

1. A Consulente, fabricante de espelhos, informa que produz "espelhos emoldurados para decoração, prontos para uso, que não se incorporam fisicamente a paredes ou outras estruturas, sendo que sua utilização independe de qualquer afixação, podendo ser movidos pelo consumidor para qualquer ambiente". Destaca que tais espelhos estão classificados no código 7009.92.00 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado (NBM/SH), e que se destinam a varejistas, tais como lojas e supermercados.

2. Observa que o Decreto nº 53.511, de 6 de outubro de 2008, que passou a produzir efeitos a partir de 1º de março de 2009, alterou o rol de produtos constantes no artigo 313-Y do RICMS/2000, incluindo, na sistemática da substituição tributária, espelhos de vidro, mesmo emoldurados, excluídos os de uso automotivo, classificados na posição 70.09 da NBM/SH.

3. Reproduz, a seguir, a Decisão Normativa CAT-6/2009, que revogou a Decisão Normativa CAT - 5/2008, expondo seu entendimento, segundo o qual "o produto que não for destinado à construção civil não ficará sujeito à substituição tributária, devendo o ICMS ser recolhido conforme a regra geral da não-cumulatividade, não importando, nesse caso, a classificação do produto na NBM/SH".

4. Salienta, por fim, que as mercadorias objeto de suas operações foram concebidas e fabricadas para uso decorativo, e não para serem aplicadas na construção civil, "em qualquer das modalidade previstas no §1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000", sendo que finalidade de tais mercadorias assemelha-se à de um quadro.

5. Ante o exposto, indaga sobre a aplicabilidade da sistemática da substituição tributária às operações de saída, com destino a estabelecimento comercial situado neste Estado, do produto "espelho emoldurado pronto para uso, classificado na NBM/SH 7009.92.00".

6. Inicialmente, cabe esclarecer que, conforme o disposto na Decisão Normativa CAT-6/2009, cabe à própria Consulente a responsabilidade pela informação sobre a classificação da mercadoria e sua caracterização como material de construção ou congênere.

7. A Consulente afirma que os espelhos emoldurados que fabrica, apesar de sua descrição e seu código NBM/SH constarem do § 1º do artigo 313-Y do Regulamento do ICMS (RICMS/2000), têm como finalidade o uso em decoração e não se caracterizam como material de construção civil. Dessa maneira, considerando o entendimento contido na Decisão Normativa CAT-6/2009, as operações com espelhos emoldurados destinados a uso como peças decorativas, desde que em nenhuma hipótese possam ser caracterizados como material de construção, não se sujeitam ao regime de substituição tributária conforme o artigo 313-Y do RICMS/2000.

8. Observe-se, por fim, que o endereço (numeração da rua) do estabelecimento informado pela Consulente não corresponde ao constante em sua Declaração Cadastral - DECA. Caso tenha sido alterado, chamamos atenção para a necessidade de atualização, conforme previsão do artigo 25 do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto nº 51.305/2006.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 46/2011, de 25 de Abril de 2011.

ICMS - A substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, quando tais mercadorias possam ser destinadas à integração em veículo automotor terrestre - Desde que não haja possibilidade de integração em veículo automotor terrestre, mas somente uso industrial, referida sistemática não abrange os manômetros fabricados pela Consulente, classificados no código 9026.20.10 da NBM/SH (que são "utilizados para medir a pressão nos mais variados processos industriais" e "não são integrados em veículo automotor") - Decisão Normativa CAT-5, de 09/04/2009 e Decisão Normativa CAT-12, de 26/06/2009.

1. A Consulente, com CNAE principal de "fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle", informa que "tem como objeto social a indústria e o comércio de manômetro de todos os tipos e classes, produtos similares, a importação e exportação, inclusive de suas partes e peças" e que "no exercício de sua atividade empresarial (...) fabrica o produto de nome manômetro", sendo "duas (...) as finalidades do material em questão:" "manômetro utilitário Diâmetro Nominal 50mm, faixa de 0 ~11 bar, conexão 1/8 npt traseira para aplicação em reguladoras de ar em sistemas pneumáticos" e "manômetro tipo Petroquímico Diâmetro nominal 100, totalmente em aço inoxidável, faixa de 0 ~25 bar, conexão 1/2 npt reta para aplicação em processos industriais diversos".

1.1 Resumidamente relata que "o manômetro fabricado pela consulente é utilizado para medir a pressão nos mais variados processos industriais", "são produzidos para aplicação em hidráulica, pneumática e processos industriais Óleo & Gás, Papel e Celulose, Alimentícios, etc" e que "a finalidade o produto em questão não tem como escopo o uso automotivo, ou seja, não são integrados em veículo automotor".

1.2 Informa adicionalmente que "a responsabilidade pelo pagamento do imposto passou a ser na modalidade substituição tributária, já que o produto manômetro, de código 9026.20.10, foi enquadrado no art. 313-O, item 77", mas que "o manômetro produzido pela consulente possui finalidade diversa da disposta na seção XVIII (art. 313-O, do RICMS), o qual visa à aplicação do regime de substituição tributária às operações com autopeças para veículos".

2. Assim, a Consulente apresenta a seguinte indagação:

"Tendo o produto da consulente (manômetro) finalidade diversa daquela estipulada no art. 313-O, do RICMS (peças para veículo automotor), está ela sujeita ao regime de substituição tributária, conforme exigência do referido dispositivo legal?"

3. Preliminarmente, cabe reproduzir os teores da Decisão Normativa CAT-12, de 26/06/2009 (que, de forma genérica, versa sobre todas as hipóteses de substituição tributária previstas no RICMS/2000) e da Decisão Normativa CAT-5, de 09/04/2009 (a qual trata especificamente da substituição tributária do artigo 313-O do RICMS/2000):

"Decisão Normativa CAT - 12, de 26-6-2009
(DOE 27-06-2009)

ICMS - Substituição tributária - aplicação restrita às mercadorias previstas no RICMS/2000, por sua descrição e classificação na NBM/SH
(...)
1. De acordo com o disposto no Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição tributária é atribuída em relação a operações de saída de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista.
2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.
3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

"Decisão Normativa CAT-05, DE 09-4-2009
(DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Saídas internas, de estabelecimento fabricante, de produtos arrolados no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, que tenham mais de uma finalidade e possam ser integrados em veículo automotor
(...)
1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 609/2008, de 10 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:
"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas àintegração em veículo automotor terrestre. Assim, sua aplicação condiciona-se: i) ao enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) a que ele esteja previsto, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo.
A.1 - para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como autopeça, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de integração em veículo automotor.
A.2 - Dessa forma, conclui-se que os produtos que tenham mais de uma finalidade (uso automotivo e uso industrial) são considerados "autopeças" para fins de aplicação da substituição tributária.
A.3 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-O do RICMS/2000 e que não tenham uso automotivo (isto é, que não possam ser integrados em veículo automotor), não estão enquadrados na substituição tributária.
B - Cabe salientar que a informação sobre a classificação do produto segundo a NBM/SH e sobre a finalidade das mercadorias (ser de "uso automotivo", "uso automotivo e uso industrial" ou "uso não automotivo") é de responsabilidade do contribuinte.
C - Saliente-se, ainda, que a competência para dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação relativa a substituição tributária em operações interestaduais com autopeças sujeitas a esse regime jurídico, nos termos do Protocolo ICMS 41/2008, é do Estado destinatário da mercadoria, signatário desse protocolo."

(grifos nossos)

4. Assim, com base no item A da Decisão Normativa CAT–5, de 09-04-2009 "a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas à integração em veículo automotor terrestre".

4.1. Logo, desde que não haja possibilidade de integração em veículo automotor terrestre, mas somente uso industrial, a substituição tributária prevista no item 77 do § 1° do artigo 313-O do RICMS/00 (manômetros, 9026.20.10) não abrange os manômetros fabricados pela Consulente que, conforme relato (subitem 1.1), somente são "utilizados para medir a pressão nos mais variados processos industriais" e "não são integrados em veículo automotor".

5. Cabe salientar, por fim, que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

6. Com esses esclarecimentos, damos por respondida a indagação formulada.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 598/2010, de 25 de Abril de 2011.

ICMS - A substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 (Materiais de construção e congêneres)é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas no seu § 1º, por sua descrição e classificação na NBM/SH, e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres - Decisão Normativa CAT-6/2009 - O produto "grampo" (também designado como "clip’s"), apesar de classificado na posição 73.26 da NBM/SH, não corresponde à descrição do item 93 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000: "abraçadeiras".

1. A Consulente, com CNAE referente a "comércio atacadista de ferragens e ferramentas", formula consulta sobre o item 71 do Anexo Único da Portaria CAT 78/2010 (abraçadeiras da NBM/SH 73.26), que estabelece a base de cálculo na saída de materiais de construção e congêneres, a que se refere o artigo 313-Z do Regulamento do ICMS.

1.1 Informa que "nesse código [...] tem vários produtos [...] como no 73.26.90.90 Anelão de sustentação GR 8 forjado; Anel de sustentação forjado; Conector Omega de sustentação; Encurtador CIévis; Elo de Ligação Forjado; Gancho Clévis Automático; Gancho Giratório; Garra dupla; Gancho haste automático; Gancho olhal; Manilha clévis; Olhal de suspensão; Argola D plana A; Arruela estamp.; Destorcedor Forjado; Esticador Forjado; Manilha Reta; Manilha Curva; Mosquetão em geral e Grampo." "E no código 73.26.19.00 Gancho Giratório; Chumbador; Jaqueta e Cone p/ Chumbação; Prolongador de Chumbação; Tensionador de Corrente.".

2. Assim, fazendo referência ao item 2 da Decisão Normativa CAT 12/2009 ("estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SHconstantes no referido regulamento"), a Consulente questiona:

"O Grampo [...] pode ser considerado como uma abraçadeira?"

2.1 Em seguida, complementa: "A dúvida é [se] esses produtos citados e anexados entram na substituição tributária, sendo que a portaria CAT 78/2010 só fala especificamente de abraçadeiras do código 73.26 [...]"

3. A Consulente anexou à Consulta três páginas com descrição/apresentação de 14 (quatorze) produtos que comercializa, entre eles um denominado "Grampo Pesado Inox (Clip’s) - AISI 316" sobre o qual se informa que "são utilizados na construção de laços e amarrações em cabos de aço ou cordoalhas em aço inoxidável [...]".

4. Depreende-se do relato, que, não obstante a Consulente ter mencionado o artigo 313-Z do RICMS/2000, sua dúvida se refere à aplicação do disposto no artigo 313-Y, § 1º, item 93, do RICMS/2000 (materiais de construção e congêneres objeto da Decisão Normativa CAT 6/2009), disciplinado pela Portaria CAT 78/2010, Anexo Único, item 71, às operações de saída dos produtos citados no subitem 1.1 desta resposta. Transcrevemos referido item:

"SEÇÃO XXIII DAS OPERAÇÕES COM MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES (Seção acrescentada pelo Decreto 52.921, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos a partir de 1º de maio de 2008)
Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.
III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
(...)
93 - abraçadeiras, 73.26; (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009) (...)"

5. Sendo assim, preliminarmente, quanto à questão trazida ("O Grampo [...] pode ser considerado como uma abraçadeira?"), apesar de decorrer do fato de o termo "abraçadeira" não ter correspondente imediato entre os produtos previstos na posição 73.26 da NBM/SH - onde se encontram diversos termos (NESH), tais como: "braçadeiras", "grampos", dentre outros -, registramos que tal questionamento foge da competência deste órgão consultivo (artigo 510 do RICMS/2000); logo, a presente resposta ater-se-á apenas à dúvida apresentada (subitem 2.1 desta resposta), qual seja, a aplicabilidade da substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 ao produto "grampo" citado e constante nas descrições anexadas pela Consulente.

6. Isso posto, observamos que a Consulente não traz informações quanto às operações que pratica. Embora, aparentemente, não seja uma indústria, não informa se recebe os produtos com o ICMS retido por substituição (de outras indústrias deste Estado), se os adquire de fora do Estado (Unidades Federativas sem protocolo em relação a estes produtos) - e está sujeita ao pagamento antecipado (artigo 426-A do RICMS/2000) - ou se os adquire de outros Estados com o imposto por substituição tributária já retido (Unidades Federativas com protocolo em relação a estes produtos), ou se é importadora de tais produtos - portanto, substituta tributária nos termos do inciso I do artigo 313-Y do RICMS/2000. Desse modo, a presente resposta também não irá tecer considerações sobre a operação específica da Consulente.

7. De qualquer forma, quanto à interpretação a ser dada ao artigo 313-Y do RICMS/2000, deve-se observar o entendimento contido na Decisão Normativa CAT-06/2009:

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009
(DOE 10-04-2009)
ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres
(...)
1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:
"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.
A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.
A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.
B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.
C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte.
(...)". (Grifos nossos)

8. Portanto, caso os produtos objeto das operações internas de saída: 1) estejam arrolados no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, correspondendo tanto à descrição quanto à classificaçãosegundo a NBM/SH ali relacionadas e 2) se caracterizem como materiais de construção ou congêneres, nos termos do item A.1 da Decisão Normativa acima reproduzida, deverá ser efetuada a retenção antecipada.

9. Colocando o foco nos produtos mencionados pela Consulente, classificados na posição 73.26 da NBM/SH (subitem 1.1 desta resposta), em especial o denominado "grampo", objeto da indagação (item 2 desta resposta), deve-se considerar que:

(i) o termo "clamp" - palavra inglesa - em português designa tanto produtos denominados como braçadeiras / abraçadeiras, como denominados como grampos, fato relevante especialmente quando se trata de produtos oriundos do exterior;

(ii) em pesquisa no mercado "virtual" ("site" de busca "Google") pode-se verificar a existência do produto intitulado, a um só tempo, "braçadeira U grampo U";

(iii) o termo "clip" - palavra inglesa - em português corresponde a uma gama de substantivos, entre eles o "grampo", não designando, nessa análise mais superficial, o substantivo "abraçadeiras" (braçadeiras), embora o termo em sua conotação verbal também corresponda aos nossos verbos, "prender", "segurar" e "apertar".

10. Feitas essas considerações, informamos que, em princípio, o produto "grampo" mencionado pela Consulente (considerando as cópias de informativos, anexados à Consulta, que designa o produto também como "clip’s"), apesar de classificado na posição 73.26 da NBM/SH, não corresponde à descrição do item 93 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 (item 7 do Anexo Único da Portaria CAT 78/2010): "abraçadeiras".

11. Assim, consideramos esclarecida a dúvida apresentada (subitem 2.1 desta resposta), cabendo à Consulente (ou a seus fornecedores) a análise de seu produto a fim de verificar se a sua classificação fiscal (bem como sua descrição) está correta. Lembramos que o produto "grampo" encontra-se arrolado em outra hipótese prevista de substituição tributária, contudo sob outra classificação da NBM/SH.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 460/2010, de 25 de Abril de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Aquisições interestaduais de fabricante de "Suco em pó", classificado na subposição 2106.90 da NBM/SH por atacadista paulista - Inexistindo protocolo com o Estado de origem que verse sobre o recolhimento antecipado por substituição tributária, estará a Consulente (atacadista) sujeita ao recolhimento antecipado do artigo 426-A do RICMS/2000, aplicável a todos os produtos listados no § 1° do artigo 313-W, entre estes, as "preparações em pó para a elaboração de bebidas, 2106.90.10" (alínea b do item 2 do § 1° do artigo 313-W) - A redução da base de cálculo que não abrange toda a cadeia de comercialização da mercadoria neste Estado, como é o caso da prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, não pode ser considerada na base de cálculo da substituição tributária.

1. A Consulente, com CNAE referente à atividade de "comércio atacadista de café torrado, moído e solúvel", informa "que atua no mercado paulista com a atividade de comércio atacadista de café torrado, moído, solúvel e outros produtos alimentícios" e que "no final de 2009 (...) passou a comercializar também o produto suco em pó (refresco em pó), adquirido de fábrica de terceiros estabelecida em outra Unidade de Federação".

1.1 Informa ainda que o produto está "classificado na posição 2106.90 da tabela TIPI (NCM)" e "de acordo com o art. 39, XIV, Anexo II do RICMS/SP, fica reduzida a base de cálculo para os produtos ali classificados, de acordo com a sua nomenclatura (NCM), de forma que a carga tributária corresponda a 12%".

2. Diante do exposto questiona: "poderá a CONSULENTE adotar para o produto suco em pó a mesma tributação conferida pelo art. 39, XIV, Anexo II do RICMS/SP, uma vez que este se encontra dentro do capítulo a que se refere o dispositivo legal supra citado?"

3. Preliminarmente, a Consulente deve atentar para a inserção do seu produto na substituição tributária das operações internas do rol "das operações com produtos da indústria alimentícia", com fulcro na alínea b do item 2 do § 1° do artigo 313-W:

"SEÇÃO XXII DAS OPERAÇÕES COM PRODUTOS DA INDÚSTRIA ALIMENTÍCIA
(Seção acrescentada pelo Decreto 52.921, de 18-04-2008; DOE 19-04-2008; Efeitos a partir de 1º de maio de 2008)

Artigo 313-W - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXVII, e 60, I):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.
III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)
§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
(...)
2 - sucos e bebidas prontas:
(...)
b) preparações em pó para a elaboração de bebidas, 2106.90.10 e 1701.91.00;
(...)
§ 2° - Na hipótese do inciso II:
1 - o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes será pago conforme previsto no artigo 426-A; (Redação dada ao item pelo Decreto 53.002, de 15-05-2008; DOE 16-05-2008)
(...)" (grifos nossos)

3.1 Assim, conforme disposto no inciso III do artigo 313-W, acima transcrito, em se tratando de aquisições interestaduais de fabricante de "Suco em pó", classificado na subposição 2106.90 da NBM/SH, o produto estará sujeito à substituição tributária em face da celebração de protocolos com o Estado de origem. Todavia, tendo em vista que a Consulente não informou de que Estado é proveniente o produto em questão, admitiremos como premissa para a presente resposta que inexiste protocolo celebrado entre o Estado de origem dos produtos e o Estado de São Paulo versando sobre o recolhimento antecipado por substituição tributária na situação descrita na consulta.

3.2 Dessa forma, inexistindo protocolo com o Estado de origem que atribua ao remetente a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes neste Estado, nos termos do inciso II e do § 2° item 1 do artigo 313-W, estará a Consulente (atacadista) sujeita ao recolhimento antecipado do artigo 426-A do RICMS/2000, aplicável a todos os produtos listados no § 1° do artigo 313-W, entre estes, as "preparações em pó para a elaboração de bebidas, 2106.90.10 e 1701.91.00" (alínea b do item 2 do § 1° do artigo 313-W).

4. Quanto à redução de base de cálculo em análise, vejamos a redação do artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000, especialmente quanto ao inciso XIV que abarca os produtos "preparações em pó para a elaboração de bebidas, 2106.90.10", e os §§ 1º e 4º, os quais estabelecem algumas restrições para fruição do benefício fiscal em análise:

"Artigo 39 (PRODUTOS ALIMENTÍCIOS) - Fica reduzida a base de cálculo do imposto incidente nas saídas internas com os produtos alimentícios a seguir indicados, classificados segundo a Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado - NBM/SH, realizadas por estabelecimento fabricante ou atacadista, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de 12% (doze por cento) (Lei 6.374/89, art. 112): (Artigo acrescentado pelo Decreto 49.113 de 10-11-2004; DOE 11-11-2004; produzindo efeitos em relação às operações realizadas a partir de 01-12-2004.)
(...)
XIV - preparações alimentícias diversas do capítulo 21;
(...)
§ 1º - A redução de base de cálculo prevista neste artigo:
1 - não se aplica, em qualquer caso, aos produtos:
a) não destinados à alimentação humana;
b) Revogada pelo Decreto 52.957, de 05-05-2008; DOE 06-05-2008; Efeitos para os fatos geradores ocorridos a partir de 1º de maio de 2008.
c) contemplados neste regulamento com qualquer outro benefício fiscal;
2 - não se aplica à saída destinada a:
a) estabelecimento de contribuinte sujeito às normas do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - "Simples Nacional"; (Redação dada à alínea pelo Decreto 52.104, de 29-08-2007; DOE 30-08-2007)
b) consumidor final;
3 - não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal;
4 - fica condicionada à regular apresentação pelo contribuinte remetente de informações econômico-fiscais, nos termos de disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda.
(...)
§ 4º - O benefício previsto neste artigo condiciona-se a que: (Redação dada ao parágrafo pelo Decreto 56.850, de 18-03-2011; DOE 19-03-2011; Efeitos a partir de 01-04-2011)
1 - o contribuinte esteja em situação regular perante o fisco;
2 - o contribuinte não possua, por qualquer de seus estabelecimentos:
a) débitos fiscais inscritos na dívida ativa deste Estado;
b) débitos do imposto declarados e não pagos no prazo de até 30 (trinta) dias contados da data de seu vencimento;
c) débitos do imposto decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM, em relação ao qual não caiba mais defesa ou recurso na esfera administrativa, não pagos no prazo fixado para o seu recolhimento;
d) débitos decorrentes de Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa, relativos a crédito indevido do imposto proveniente de operações ou prestações amparadas por benefícios fiscais concedidos em desacordo com o disposto no artigo 155, § 2º, XII, "g", da Constituição Federal;
3 - na hipótese de o contribuinte não atender ao disposto no item 2:
a) os débitos estejam garantidos por depósito, judicial ou administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo da Procuradoria Geral do Estado, se inscritos na dívida ativa, ou a juízo do Coordenador da Administração Tributária, caso ainda pendentes de inscrição na dívida ativa;
b) os débitos declarados ou apurados pelo fisco sejam objeto de pedido de parcelamento deferido e celebrado, que esteja sendo regularmente cumprido;
c) o Auto de Infração e Imposição de Multa - AIIM ainda não julgado definitivamente na esfera administrativa seja garantido por depósito administrativo, fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou outro tipo de garantia, a juízo do Coordenador da Administração Tributária."

5. Todavia, ainda que a Consulente venha a cumprir os requisitos para a fruição do benefício, a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável somente nas saídas internas promovidas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas (operação própria da Consulente), não abrangendo operações interestaduais, e nem sequer, as posteriores saídas internas dos estabelecimentos varejistas.

5.1. Desse modo, se ela fosse considerada na base de cálculo da substituição tributária, que engloba as saídas subsequentes até o varejista, a arrecadação deste Estado seria menor do que se não houvesse a substituição tributária. Corrobora tal entendimento a exposição de motivos do Decreto n° 49.113/2004, que acrescentou esse dispositivo ao RICMS/2000, ao esclarecer que a proposta não compromete este Estado em face da Lei de Responsabilidade Fiscal, "uma vez que a redução aplica-se apenas aos fabricantes ou atacadistas, devendo o imposto ser recolhido integralmente aos cofres públicos em etapa posterior de circulação da mercadoria."

6. Assim, não é permitido considerar na determinação da base de cálculo da substituição tributária (artigo 313-W, § 1°, "2", do RICMS/2000) a redução da base de cálculo prevista no artigo 39 do Anexo II do mesmo Regulamento. Ela apenas será considerada na operação própria da Consulente, se cumpridas as exigências descritas na norma.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 462/2010, de 14 de Abril de 2011.

1. A Consulente, com CNAE referente a "comércio por atacado de peças e acessórios novos para veículos automotores", informa ter dúvida referente à "aplicação da substituição tributária, setor de autopeças, referente a produtos classificados na NCM/SH 7318.1500, 7318.1600, 7318.1900, 7318.2100, 7318.2300 e 7326.1900".

1.1 Informa ainda que adquire produtos "com as classificações supracitadas para revenda no setor de autopeças" e que "essas classificações não estão sujeitas à substituição tributária pelo artigo 313-O (autopeças), porém estão sujeitas à substituição tributária pelo artigo 313-Y (materiais de construção)".

2. Assim, indaga:

"2.1 "Na aquisição desse material o fornecedor deve efetuar a venda conforme o artigo 313-O ou 313-Y, ou seja, deve reter o ICMS normalmente mesmo que eu diga que o material se destina ao setor de autopeças?"

2.2 "Na revenda, se a aquisição for baseada no artigo 313-O, devo destacar o ICMS normalmente, tanto para o Estado de São Paulo, quanto para as outras Unidades da Federação, sem a retenção do ICMS-ST?"

2.3 "Na revenda, se a aquisição for baseada no artigo 313-Y, mesmo destinando-se ao setor de autopeças, devo repassar o produto para o Estado de São Paulo sem destaque do ICMS, e , para as outras Unidades da Federação destacar o ICMS devido e o ICMS-ST?"

2.4 "Se o procedimento a ser considerado for baseado na resposta afirmativa da questão 2, pergunto: quando houver uma venda esporádica para o setor de material de construção, como devo proceder?"

3. Inicialmente quanto ao relato (item 1 desta consulta), apontamos que as classificações fiscais expostas pela Consulente encontram-se elencadas nos itens 91 e 93 do § 1° do artigo 313-Y (operações com materiais de construção e congêneres):

I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;

II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

(...)

93 - abraçadeiras, 73.26; (Item acrescentado pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008; DOE 07-10-2008; Efeitos a partir de 1º de março de 2009)"

4. Informamos ainda, que este órgão consultivo já se manifestou sobre a matéria exposta na presente consulta em duas ocasiões: na Decisão Normativa CAT – 12, de 26/06/09 (de forma genérica, para todas as hipóteses de substituição tributária previstas no RICMS/2000), e na Decisão Normativa CAT – 06, de 10/04/09 (especificamente para os casos relativos à substituição tributária de que trata o artigo 313-Y do RICMS/2000). Transcrevemos:

"Decisão Normativa CAT - 12, de 26-6-2009

(DOE 27-06-2009)

ICMS - Substituição tributária - aplicação restrita às mercadorias previstas no RICMS/2000, por sua descrição e classificação na NBM/SH

(...)

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009

(DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres (...)

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008."

5. Concluímos, assim, que na saída de produtos classificados nos códigos 7318.1500, 7318.1600, 7318.1900, 7318.2100, 7318.2300 e 7326.1900 da NBM/SH, do estabelecimento do fabricante, com destino a outro estabelecimento localizado neste Estado:

5.1 não há como aplicar a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 porque referidos códigos não estão arrolados no § 1º do citado artigo e, de acordo com o item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009, a aplicação da substituição tributária restringe-se às mercadorias que se enquadrem na descrição e na classificação na NBM/SH constantes no RICMS/2000;

5.2 será aplicável a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000, desde que, cumulativamente:

5.2.1 as descrições de tais produtos correspondam, respectivamente, a "parafusos, pinos ou pernos, roscados, porcas, tira-fundos, ganchos roscados, rebites, chavetas, cavilhas, contrapinos, arruelas (incluídas as de pressão) e artefatos semelhantes, de ferro fundido, ferro ou aço" - item 91 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 - e a "abraçadeiras" - item 93 do mesmo § 1º -, conforme item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009 e item A, primeira parte, da Decisão Normativa CAT-6/2009;

6. Com esses esclarecimentos, consideramos respondida a primeira indagação da Consulente, transcrita no subitem 2.1, e prejudicadas as demais indagações, transcritas nos subitens 2.2 a 2.4 desta resposta.

Práticas e Procedimentos Fiscais - ICMS, IPI e ISS

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