Práticas e Procedimentos Fiscais

Respostas à Consultas (1ª parte/2011)

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 540/2011, de 12 de Dezembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária (materiais de construção) - Operações interestaduais - Protocolo ICMS-92/2009 e artigo 313-Y do RICMS/2000: aplicabilidade ao produto que, dentre outras finalidades, possa ser utilizado como material de construção civil (letra "A.1" do item 1 da Decisão Normativa CAT-6/2009).

1. A Consulente, com CNAE principal referente à "fabricação de artefatos de material plástico para outros usos não especificados anteriormente", com inscrição de substituto tributário neste Estado, e estabelecida no município de São Leopoldo - Estado do Rio Grande do Sul, formula consulta referente à aplicação da substituição tributária às mercadorias que produz.

2. Relata que produz "abraçadeira, de ampla aplicação, podendo ser utilizada no setor automotivo e na construção civil", sendo que "a NCM 3926.90.90 está enquadrada no Protocolo ICMS-92/2009, que dispõe sobre a substituição tributária de ICMS nas operações com materiais de construção, bricolagem ou adorno, com MVA original de 36%", porém, "a mesma NCM não está enquadrada no Protocolo ICMS-41/2008, que dispõe sobre a substituição tributária de ICMS nas operações com autopeças".

3. Assim, questiona:

"Na venda da indústria para o comércio automotivo, deverá ser aplicada a substituição tributária de ICMS, com o uso do MVA referente ao Protocolo relativo aos materiais de construção?"

4. Inicialmente, depreendemos do relato que o produto fabricado pela Consulente é "abraçadeira" de plástico, classificada no código 3926.90.90 da NBM/SH, que pode ser utilizada tanto como autopeça quanto como material de construção civil, sendo que a Consulente (indústria) a vende para comerciantes que irão revendê-la para estabelecimentos do setor de autopeças.

5. Observamos que, no Anexo Único do Protocolo ICMS-41/2008 (relativo à substituição tributária de autopeças), do qual são signatários os Estados de São Paulo e do Rio Grande do Sul, não consta a classificação fiscal mencionada (código 3926.90.90 da NBM/SH), de modo que não é aplicável referida substituição tributária nas operações interestaduais com o produto fabricado pela Consulente para estabelecimento paulista, tendo em vista que a sua aplicação condiciona-se ao enquadramento do produto, por sua descrição e classificação fiscal, no Anexo Único do referido protocolo e no artigo 313-O do RICMS/2000 (cláusula primeira do Protocolo ICMS-41/2008 c/c a letra "A" do item 1 da Decisão Normativa CAT-5/2009).

6. Por outro lado, referido produto consta, por sua descrição e classificação fiscal, no item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, bem como no item 16 do Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009 (relativo à substituição tributária de materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno), ambos com a redação "outras obras de plástico, para uso na construção civil, 3926.90".

7. Desta forma, tendo em vista que:

(i) para efeito da aplicação da substituição tributária do Protocolo ICMS-92/2009, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais tiver sido concebido e fabricado, encontrar-se a de uso em obras de construção civil referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000 (letra "A.1" do item 1 da Decisão Normativa CAT-6/2009), e que

(ii) o produto fabricado pela Consulente também pode ser usado como material de construção (além da utilização como autopeça ou até mesmo em outras finalidades não descritas na consulta),

conclui-se que, nas saídas interestaduais do referido produto, do estabelecimento da Consulente, situado no Rio Grande do Sul, com destino a quaisquer estabelecimentos comerciais paulistas, aplica-se a substituição tributária prevista no item 16 do Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009 e no item 13 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000 com relação às saídas subseqüentes a serem realizadas em território paulista, devendo-se utilizar, como "MVA - ST original", o percentual de 36% (trinta e seis por cento), constante do item 16 do Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 359/2011, de 22 de Novembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Operações com água mineral envasada - Industrialização por encomenda que não se configura como industrialização por conta de terceiro, prevista nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 - A retenção antecipada do imposto deve ser efetuada pelo estabelecimento fabricante paulista (inciso I do artigo 293 do RICMS/2000).

1. A presente Consulta está assim formulada:

"A consulente tem como atividade a fabricação de águas envasadas, vem pela presente declarar que não existe procedimento fiscal ou qualquer outro tipo de fiscalização e que, atualmente atende a uma distribuidora que tem sua marca própria, rótulo próprio, galões de 20 litros e tampas para lacre do produto, quando a consulente vende à distribuidora de água, a água envasada onde a consulente ela recebe os galões vazios é feito o envase e devolvido ao distribuidor. A consulente (fonte) emite a nota fiscal cobrando a mercadoria e o ICMS ST da operação subseqüente, pois a água mineral está na Substituição Tributária.

Como a Distribuidora de Água é detentora de marca própria, tem seus rótulos próprios, galões de 20 e 10 litros e tampas para lacre do produto, encaminha-se a Consulente através de uma nota fiscal de remessa para industrialização, para que seja feito a aplicação da água e devolvendo o produto envasado e rotulado, cobrando a industrialização através de nota fiscal de retorno e industrialização. Deixando assim de haver a operação subseqüente, cessaria então a Substituição Tributária? A substituição tributária ocorreria no momento em que a fonte mandaria para a distribuidora tornando-se então a Distribuidora o Contribuinte Substituto? Como a Distribuidora (meu cliente) vende somente para consumidor final.

Uma vez que a Distribuidora realiza a operação de industrialização por encomenda conforme artigo 264, IV do RICMS assumindo assim a sujeição passiva por Substituição Tributária; sendo assim a Consulente teria a pretensão de pagar os impostos incidentes somente na industrialização."

2. Preliminarmente, informamos que depreendemos, do exposto no relato da Consulta, especialmente porque a Consulente afirma que os galões, rótulos e tampas para lacre são encaminhados para o seu estabelecimento "através de uma nota fiscal de remessa para industrialização" e que ela devolve "o produto envasado e rotulado, cobrando a industrialização através de nota fiscal de retorno e industrialização", que a Consulente entende que a operação por ela praticada se configuraria industrialização por conta de terceiro, conforme disciplina prevista nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000. No entanto, na situação descrita, observa-se que não se trata de industrialização por conta de terceiro e sim de industrialização por encomenda, efetuada com a matéria-prima do próprio fabricante, dessa forma, para efeito de aplicação da legislação do ICMS, a distribuidora, cliente da Consulente, é comerciante atacadista e não fabricante das mercadorias referidas (frisamos que, para tais efeitos, é irrelevante se a legislação do IPI considera ou não a distribuidora como equiparada a industrial).

2.1. A industrialização por conta de terceiro tem por objetivo a salvaguarda do capital de giro do autor da encomenda e o carreamento de todos os créditos para o seu estabelecimento. Tudo deve se passar como se a industrialização fosse feita pelo próprio autor da encomenda, como se ele adquirisse as mercadorias empregadas no processo de industrialização e se creditasse do respectivo imposto.

2.2. Esse sistema tem em vista a remessa, pelo autor da encomenda, de insumos, em cuja industrialização será aplicada, pelo industrializador, mão-de-obra e, eventualmente, outros materiais. A industrialização por conta de terceiro, assim configurada, pode ser classificada nas espécies descritas no artigo 4° do RICMS/2000 (transformação, beneficiamento, montagem, acondicionamento ou reacondicionamento e renovação ou recondicionamento).

2.3. Não há como a situação exposta pela Consulente se subsumir ao procedimento previsto no RICMS/2000 como industrialização por conta de terceiro, pois tais normas aplicam-se, como já afirmamos, à hipótese em que o autor da encomenda remete ao industrializador insumos, os quais sofrerão, no estabelecimento do industrializador, alguma das formas de industrialização descritas no artigo 4° supracitado. No caso, não há como afirmar que os galões, rótulos e tampas de lacre, enviados pelo autor da encomenda, sofrem "processo de industrialização" no estabelecimento da Consulente quando são preenchidos com água mineral.

3. Sendo assim, tendo em vista que as regras da industrialização por conta de terceiro, não são aplicáveis à situação exposta, a Consulente e o encomendante não poderão utilizar-se da sistemática consignada nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000: as saídas de mercadorias serão regularmente tributadas, podendo os agentes envolvidos aproveitar-se do crédito do imposto, desde que respeitadas as regras estabelecidas nos artigos 61 e seguintes do mesmo Regulamento. Portanto, nas saídas internas da água mineral envasada do estabelecimento da Consulente deve ser utilizado o CFOP 5.101 - Venda de produção do estabelecimento e não o CFOP relativo a retorno de mercadoria utilizada na industrialização.

4. Quanto à substituição tributária, informamos que a Consulente, estabelecimento fabricante localizado no território paulista, na saída das mercadorias arroladas no "caput" do artigo 293 do RICMS/2000, com destino ao estabelecimento do distribuidor, é o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes, nos termos do inciso I do referido dispositivo regulamentar:

"Artigo 293 - Na saída de refrigerante, cerveja, inclusive chope e água, classificados nas posições 2201 a 2203 da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pelo pagamento do imposto incidente nas operações subseqüentes:
I - a estabelecimento de fabricante, inclusive de engarrafador de água, ou de importador ou de arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
(...)"

5. Por fim, esclarecemos que o inciso IV do artigo 264 do RICMS/2000 é inaplicável na saída do produto em questão do estabelecimento da Consulente com destino ao distribuidor, uma vez que, nos termos do § 2º do referido artigo 264, o disposto em seu inciso IV não autoriza o estabelecimento destinatário atacadista a receber, sem a retenção antecipada do imposto, mercadoria de outro contribuinte responsável por tal retenção.

6. Em face do exposto, conclui-se que não está correto o procedimento que vem sendo adotado pela Consulente, descrito em seu relato, sendo que, para regularizar sua situação, a Consulente deverá comparecer ao Posto Fiscal a que se vinculam suas atividades, podendo se valer da denúncia espontânea prevista no artigo 529 do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 517/2011, de 1º de Novembro de 2011.

ICMS - Armazém Geral responsável pelo recolhimento do imposto devido nas operações subseqüentes com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária - Prazo de recolhimento - Se as mercadorias armazenadas estiverem arroladas nos itens 2 e 11 a 33 do § 1º do artigo 3º do Anexo IV do RICMS/2000, o Armazém Geral também será alcançado pela prorrogação de prazo de que trata o Decreto nº 55.307/2009.

1. A Consulente, armazem geral, informa que "com o advento do Decreto 54.375/2009 viu-se atribuída da responsabilidade por ‘calcular e pagar o imposto incidente na operação própria e nas subseqüentes de acordo com as normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas neste regulamento, no período de apuração em que ocorrer a saída da mercadoria com destino a outro estabelecimento localizado em território paulista.’"

2. Relata que o Decreto 55.307/2009, publicado em 30 de dezembro de 2009, com suas posteriores prorrogações efetivadas pelos Decretos 56.540, de 20-12-2010, e 56.851, de 18-03-2011, "definiu que o prazo para recolhimento da substituição tributária fica prorrogado para o último dia do segundo mês subsequente ao do mês de referência da apuração", transcrevendo o "caput" do artigo 1º do referido Decreto.

3. Diante do exposto, indaga:

"A Consulente diante da atribuição de responsável tributária pela apuração e recolhimento do ICMS/ST - Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços por Substituição Tributária das mercadorias por ela armazenadas quando de suas saídas para outros estabelecimentos localizados em território paulista, conforme definido no Decreto 54.375/2009, pode se valer do prazo de recolhimento de tal obrigação conforme preceituado no Decreto 55.307/2009, devidamento prorrogado pelos Decretos 56.540, de
20-12-2010 e 56.851?"

4. O artigo 1º do Decreto 55.307/2009 estabelece que:

"Artigo 1º - O prazo previsto no Anexo IV do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, para o recolhimento do ICMS devido, na condição de sujeito passivo por substituição, pelasoperações subseqüentes com as mercadorias sujeitas ao regime da substituição tributária referidas nos itens 11 a 33 do § 1° do artigo 3° do mencionado anexo, fica prorrogado para o último dia do segundo mês subseqüente ao do mês de referência da apuração.
Parágrafo único - A prorrogação de prazo prevista neste artigo aplica-se também ao prazo:
1 - (...)
2 - correspondente ao Código de Prazo de Recolhimento - CPR indicado no item 2 do § 1º do artigo 3º do Anexo IV do Regulamento do ICMS, para o recolhimento do imposto devido, na condição de sujeito passivo por substituição tributária, pelas operações subsequentes com água natural, mineral, gasosa ou não, ou potável, em embalagem com capacidade igual ou superior a 5.000 ml."
(grifos nossos).

5. Nesse sentido, se as mercadorias armazenadas estiverem arroladas nos itens 2 e 11 a 33 do §1º do artigo 3º do Anexo IV do RICMS/2000, a Consulente, na condição de sujeito passivo por substituição, pelas operações subseqüentes com tais mercadorias, será alcançada pela prorrogação de prazo de que trata o Decreto nº 55.307/2009, mesmo sendo Armazém Geral.

5.1. Note-se que tal previsão tem validade para fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2012 (novo termo final introduzido pelo Decreto nº 56.851/2011).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 491/2011, de 31 de Outubro de 2011.

ICMS - Consignação mercantil com mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária - Possibilidade desde que sejam realizadas as adaptações necessárias ao procedimento descrito nos artigos 465 e seguintes do RICMS/2000.

1. A Consulente, que exerce a atividade de "comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria", por cuja CNAE, indaga sobre "a possibilidade de se aplicar as normas referentes à consignação mercantil (artigos 465 e seguintes do RICMS/2000), com as adaptações necessárias pelo fato de o consignante (Consulente) ser sujeito passivo por substituição tributária, à remessa de cosméticos e perfumaria a clientes da Consulente localizados neste Estado, cuja propriedade só se transferirá ao consignatário (cliente) na venda ao cliente final, o que, segundo a Consulente, ‘ensejará o faturamento ao consignatário, tudo conforme o estipulado em contrato’".

2. A seguir, descreve detalhadamente os procedimentos que pretende adotar, baseados na Resposta à Consulta 167/2004, que se refere à aplicação da consignação mercantil a produtos sujeitos à retenção e recolhimento do ICMS por sujeição passiva por substituição.

3. Isso posto, indaga:

"1 - A Empresa Lanova Cosméticos poderia fazer este tipo de operação?
2 - A empresa Lanova Cosméticos vai destacar o ICMS ST normal nas suas Notas Fiscais de Consignação?
3 - Existe algum impedimento para esta operação mesmo a empresa destacando todos os tributos na Nota Fiscal?
4 - Na Devolução de Mercadoria em Consignação a consulente poderá se apropriar do crédito de ICMS ST proporcional a tal retorno?"

4. Preliminarmente, importa esclarecer que a classificação da mercadoria segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul/Sistema Harmonizado (NCM/SH) é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), de forma que, tendo a Consulente dúvida sobre a classificação fiscal de determinado produto, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da RFB de seu domicílio fiscal.

5. Como a Consulente não detalha os produtos que pretende comercializar e nem informa se essas operações serão realizadas dentro do Estado de São Paulo, nesta resposta adotaremos como premissas tratar-se da substituição tributária dos artigos 313-E e 313-G do RICMS/2000 e que as aquisições efetuadas pela Consulente são internas, ou seja, feitas por fabricante paulista que já reteve o imposto devido por substituição tributária (situação diferente daquela tratada na RC 167/2004, citada pela Consulente).

6. Conforme já manifestado por esta Consultoria Tributária em outras oportunidades, os procedimentos referentes à consignação mercantil, estabelecidos nos artigos 465 a 468 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490/2000, com base nas disposições do Ajuste SINIEF-2/93, foram fixados para operações sujeitas às regras normais de tributação, e, por si só, não se coadunam com o regime jurídico da substituição tributária (regra específica) - artigo 469 do RICMS/2000. Entretanto, perante a legislação paulista, regra geral, a Consulente não está impedida de se valer do instituto da consignação mercantil no exercício de suas atividades. Assim, a Consulente deverá observar os procedimentos a seguir relatados:

6.1. NA SAÍDA DAS MERCADORIAS EM CONSIGNAÇÃO MERCANTIL:

6.1.1. Quando a Consulente se configurar como contribuinte substituído, emitirá Nota Fiscal, nos termos do artigo 274, "caput", e §§1º e 3º, do RICMS/2000, contendo, além dos demais requisitos, a indicação de que se trata de "imposto Recolhido por Substituição - Artigo 289 do RICMS/2000" e ainda:

a) a natureza da operação: Remessa em Consignação Mercantil;

b) no campo "Informações Complementares" do documento fiscal: a base de cálculo sobre a qual o imposto foi retido e o valor da parcela do imposto retido cobrável do destinatário, relativamente a cada produto.

6.2. OCORRENDO A VENDA DA MERCADORIA EM CONSIGNAÇÃO:

6.2.1. Emitirá Nota Fiscal de venda para o consignatário, na conformidade do artigo 467, inciso II, com os seguintes dados:

a) natureza da operação: "Venda";

b) valor da operação própria de venda;

c) no campo "Informações Complementares", a expressão "Simples Faturamento de Mercadoria em Consignação - NF. n.º ..., de .../.../... (e, se for o caso) Reajuste de Preço - NF n.º ..., de .../.../...".

6.2.2. A escrituração dessa Nota Fiscal emitida para simples faturamento deve ser feita pela Consulente no Registro de Saídas, apenas nas colunas "Documento Fiscal" e "Observações", indicando nesta a expressão "Venda em Consignação - NF n.º..., de .../.../..." (artigo 467, parágrafo único).

6.3. NA DEVOLUÇÃO DE MERCADORIAS EM CONSIGNAÇÃO, o consignatário deverá emitir Nota Fiscal com destaque do imposto incidente sobre a operação de devolução. Esse valor corresponderá àquele referente à operação própria, indicado no campo "Informações Complementares" da Nota Fiscal de remessa em consignação, emitida pela Consulente. A Nota Fiscal de devolução, na conformidade do artigo 468, conterá, além dos demais requisitos, os seguintes dados:

a) a natureza da operação: "Devolução de Mercadorias Recebidas em Consignação";

b) no campo próprio, a base de cálculo: o valor das mercadorias devolvidas, sobre o qual foi pago o imposto relativo à operação própria da Consulente na remessa em consignação;

c) no campo "Informações Complementares", a expressão "Devolução (parcial ou total, conforme o caso) de Mercadorias Recebidas em Consignação em Operação com Imposto Recolhido por Substituição - Artigo ... (citar o artigo referente à mercadoria sujeita à substituição tributária) do RICMS/2000 - NF n.º ..., de .../.../...".

7. Para efeito de controle de estoque e demais apurações pertinentes ao regime da substituição tributária, a consulente e seus clientes consignatários deverão observar a disciplina estabelecida pela Portaria CAT 17/1999.

8. Por fim, é necessário esclarecer, ainda, que a Consulente não poderá se utilizar da consignação mercantil na remessa de seus produtos a não-contribuintes do ICMS.

8.1. A pessoa física ou jurídica não-contribuinte do ICMS, em princípio, não desenvolve atividade compatível com o recebimento de mercadorias em consignação mercantil, pois esta última exige atividade típica de comércio (compra e venda de mercadoria) tanto por parte do consignante, que remete a mercadoria, como do consignatário, que promove a venda da mercadoria em seu próprio nome e, simultaneamente, a compra do remetente pelo preço de início ajustado.

9. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as questões formuladas.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 474/2011, de 31 de Outubro de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Dúvida sobre a aplicabilidade do Protocolo ICMS - 28/2009 e alterações em saídas interestaduais: consulta deve ser dirigida ao Fisco do Estado de destino das mercadorias.

1. A Consulente informa fabricar "diversos produtos para atender à indústria de panificação, bem como para atender o público consumidor em geral", e em seguida relaciona e descreve alguns deles: Base para Quindim, Mix Pudim de Leite, Mix Pudim sabor Brigadeirão, Mix Manjar, Creme Vegetal Tipo Chantilly, Creme Vegetal tipo Chantilly Sabor Chocolate, Creme Vegetal tipo Chantilly Spray.

1.1 Observa ainda que "os produtos (...) não se apresentam prontos para o consumo imediato; para tanto precisam ser preparados, inclusive com a adição de outros ingredientes, como: leite gelado, água, coco, etc., (...) e em relação ao Creme Vegetal Tipo Chantilly, embora não requeira adição de outros ingredientes no seu preparo, necessita ser previamente resfriado em temperatura entre 5°C e 8°C por 12 horas e após, batido em batedeira para somente então estar pronto para consumo (...), quanto ao Creme Vegetal tipo chantilly spray requer prévio resfriamento (entre 5 e 10°C) antes da utilização". Adicionalmente ainda informa que "referidos produtos são classificados na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM/SH, na posição 2106.90.90 — outros produtos alimentícios não especificados anteriormente".

1.2 Em seguida, expõe seu entendimento quanto ao enquadramento de seus produtos no item 10 do inciso I, e no item 3 do inciso VI, ambos do Anexo Único do Protocolo ICMS-28/2009 celebrado entre os Estados de São Paulo e Minas Gerais, nestes termos:

"É certo que os produtos objeto da presente consulta não se enquadram (...) entre as mercadorias listadas nos respectivos itens do Anexo Único (...). Em nada se assemelham a "Balas, caramelos, confeitos e pastilhas"; menos ainda a "Complementos alimentares". Sendo assim, é o entendimento da Consulente que, às operações que remetam tais produtos a destinatários contribuintes do ICMS localizados no Estado de Minas Gerais não se aplica a sujeição passiva da substituição tributária. Entende (...) que estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no Protocolo ICMS n° 28/2009 e alterações posteriores, para as quais exista previsão da substituição tributária na legislação interna de Minas Gerais, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul - Sistema Harmonizado - NCM/SH constantes no referido Anexo Único do citado protocolo" .

2. Ao final, questiona: "Está correto o entendimento da Consulente de que estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no Protocolo ICMS n° 28/2009 e alterações posteriores, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM/SH constantes no referido Anexo Único do citado protocolo, e que, portanto, os produtos fabricados e comercializados pela Consulente, objeto desta consulta, não estão sujeitos à aplicação do regime jurídico da substituição tributária quando remetidos a destinatário contribuinte do ICMS localizado em território mineiro?". (Grifos e Negrito Nossos)

3. Pelo que se depreende da Consulta, a Consulente tem dúvidas quanto à aplicação do Protocolo ICMS-28/2009 nas saídas de produtos classificados na posição 2106 da NBM/SH com destino ao Estado de Minas Gerais.

4. Nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 e do item 3 do Comunicado CAT-36/2009, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

5 Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente paulista a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado em saídas interestaduais (de que é exemplo o Protocolo ICMS-28/2009 e alterações), deve ser encaminhada consulta ao Fisco do Estado de destino das mercadorias (no caso, ao Estado de Minas Gerais).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 453/2011, de 31 de Outubro de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Aplicabilidade ao produto arrolado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, nos dispositivos do RICMS/2000 e nos Anexos Únicos dos Protocolos ICMS-41/2008 e 92/2009 (Decisão Normativa CAT-12/2009 e cláusulas primeiras dos respectivos protocolos) - Artigo 313-O, IV, do RICMS/2000 e Protocolo ICMS-41/2008 (autopeças) e artigo 313-Y, III, do RICMS/2000 e Protocolo ICMS 92/2009 (materiais de construção e congêneres): dentre as finalidades para as quais o produto tiver sido concebido e fabricado, independentemente da destinação a ser dada a ele por seu adquirente final, pode encontrar-se a possibilidade de: (i) integração em veículo automotor terrestre (Decisão Normativa CAT-5/2009); ou (ii) uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000 (Decisão Normativa CAT-6/2009).

1. A Consulente informa que atua "no segmento pneumático industrial, fabricante de diversos produtos do mesmo ramo, no qual destacam-se os ‘Cilindros Pneumáticos’, as ‘Válvulas Solenóides Diferencial’ e as ‘Conexões de Plástico para Tubos PU’", fazendo em seguida a descrição técnica dos diversos gêneros de produtos.

1.1 Observa que "todos esses produtos, classificados na NCM 8412.31.10 (cilindro pneumático), 8481.80.92 (válvula solenóide) e 3917.40.90 (conexões de plástico para tubos) são utilizados em sistemas automatizados da linha de produção e/ou máquinas dos setores Moveleiro, Calçadista, Metalúrgico, Químico, Automotivo, e outros", sendo que "a expressão ‘máquinas do setor automotivo’, mencionada (...) é no sentido de que a Consulente dedica-se à fabricação de peças para máquinas e equipamentos industriais utilizados, inclusive, na indústria automotiva".

1.2 Em seguida, analisa o artigo 313-O do RICMS/2000 e o Protocolo ICMS-41/2008, relativos à substituição tributária de autopeças, e observa, quanto a um gênero dos produtos que fabrica ("denominado ‘Conexões de plástico para tubo PU’, classificado na NCM 3917.40.90, cuja NCM encontra-se relacionada no item 2 do parágrafo primeiro do art. 313-O (autopeças), e no item 5 do parágrafo primeiro do art. 313-Y (materiais de construção) do Regulamento do ICMS do Estado de São Paulo"), que, "por tratar-se de produtos pneumáticos utilizados em sistemas de linha de produção de máquinas industriais, não estão sujeitos à substituição tributária do ICMS" .

2. Ao final, questiona "se está correto o seu entendimento (...) no sentido da não aplicabilidade da substituição tributária do ICMS nas saídas do seu estabelecimento fabricante, de peças de fabricação próprias do segmento pneumático industrial, ainda que a descrição e NCM utilizada conste na legislação que estabelece a substituição tributária para outros produtos".

3. Preliminarmente, cabe reproduzir as Decisões Normativas CAT-12/2009 CAT-5//2009 e CAT-6/2009 (a primeira trata genericamente das hipóteses de substituição tributária previstas no RICMS/2000, e as duas últimas tratam, respectivamente, da substituição tributária de autopeças e de materiais de construção e congêneres, previstas nos artigos 313-O e 313-Y do mesmo regulamento):

"Decisão Normativa CAT - 12, de 26-6-2009

(DOE 27-06-2009)

ICMS - Substituição tributária - aplicação restrita às mercadorias previstas no RICMS/2000, por sua descrição e classificação na NBM/SH

(...)

1. De acordo com o disposto no Regulamento do ICMS - RICMS/2000, a responsabilidade pelo pagamento do imposto por sujeição passiva por substituição tributária é atribuída em relação a operações de saída de mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista.

2. E estão sujeitas à substituição tributária as operações com mercadorias expressamente previstas no RICMS/2000, sendo que a aplicação desse regime jurídico restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH constantes no referido regulamento.

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

"Decisão Normativa CAT-05, DE 09-4-2009

(DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Saídas internas, de estabelecimento fabricante, de produtos arrolados no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, que tenham mais de uma finalidade e possam ser integrados em veículo automotor

(...)

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 609/2008, de 10 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas àintegração em veículo automotor terrestre. Assim, sua aplicação condiciona-se: i) ao enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) a que ele esteja previsto, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo.

A.1 - para efeito da aludida substituição tributária, caracteriza-se como autopeça, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de integração em veículo automotor.

A.2 - Dessa forma, conclui-se que os produtos que tenham mais de uma finalidade (uso automotivo e uso industrial) são considerados "autopeças" para fins de aplicação da substituição tributária.

A.3 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-O do RICMS/2000 e que não tenham uso automotivo (isto é, que não possam ser integrados em veículo automotor), não estão enquadrados na substituição tributária.

B - Cabe salientar que a informação sobre a classificação do produto segundo a NBM/SH e sobre a finalidade das mercadorias (ser de "uso automotivo", "uso automotivo e uso industrial" ou "uso não automotivo") é de responsabilidade do contribuinte.

C - Saliente-se, ainda, que a competência para dirimir dúvidas sobre a interpretação da legislação relativa a substituição tributária em operações interestaduais com autopeças sujeitas a esse regime jurídico, nos termos do Protocolo ICMS 41/2008, é do Estado destinatário da mercadoria, signatário desse protocolo.""

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009

(DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres

(...)

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"A - a substituição tributária prevista no artigo 313-Y do RICMS/2000 é aplicável na saída, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, das mercadorias arroladas, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no seu § 1° e que se caracterizem como materiais de construção e congêneres.

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

A.2 - de outra parte, os produtos classificados em posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH, incluídos no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que não se caracterizem como materiais de construção e congêneres, não estão enquadrados na substituição tributária.

B - por oportuno, cabe lembrar que o § 1° do artigo 1° do Anexo XI (denominado "Operações relativas à construção civil") do RICMS/2000 exemplifica como sendo obras de construção civil (e é nelas que, em regra, os materiais de construção e congêneres são aplicados) as seguintes: construção, demolição, reforma ou reparação de prédios ou de outras edificações; construção e reparação de estradas de ferro ou de rodagem, incluindo os trabalhos concernentes às estruturas inferior e superior de estradas e obras de arte; construção e reparação de pontes, viadutos, logradouros públicos e outras obras de urbanismo; construção de sistemas de abastecimento de água e de saneamento; obras de terraplenagem, de pavimentação em geral; obras hidráulicas, marítimas ou fluviais; obras destinadas a geração e transmissão de energia, inclusive gás; obras de montagem e construção de estruturas em geral.

C - Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção e congênere é de responsabilidade do contribuinte.""

(grifos nossos)

4. Tendo em vista que a Consulente somente relacionou na petição de consulta os produtos "conexões de plástico para tubos", "válvula solenóide" e "cilindro pneumático", respectivamente classificados nos códigos 3917.40.90, 8481.80.92 e 8412.31.10 da NBM/SH, na saída desses produtos do estabelecimento fabricante (localizado no Estado do Rio Grande do Sul) a outro estabelecimento (localizado no Estado de São Paulo), aplicar-se-á a substituição tributária prevista no Protocolo ICMS-41/2008, conforme disposto no inciso IV do artigo 313-O do RICMS/2000, desde que, cumulativamente:

4.1 as suas descrições correspondam respectivamente, a "tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos, 39.17", a "válvulas solenóides, 8481.80.92", e a "cilindros pneumáticos, 8412.31.10", respectivamente previstos nos itens 2, 47 e 89 do Anexo Único do Protocolo ICMS-41/2008 e também nos itens 2, 47 e 89 do §1° do artigo 313-O do RICMS/2000, conforme item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009; item A, parte final, da Decisão Normativa CAT-5/2009 e cláusula primeira do Protocolo ICMS-41/2008; e

4.2. tais produtos possam caracterizar-se como autopeças, sendo que "caracteriza-se como autopeça, independentemente da destinação a ser dada a ela por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de integração em veículo automotor" (item A e A.1 da Decisão Normativa CAT-5/2009).

5. Aos produtos relacionados no item 4 supra, com exceção daqueles classificados no código 8412.31.10 da NBM/SH, que não está arrolado no Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009 e nem no §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, será aplicável a substituição tributária prevista nesse protocolo conforme disposto no inciso III do artigo 313-Y do RICMS/2000, desde que, cumulativamente:

5.1 as suas descrições correspondam, respectivamente, a "tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos, para uso na construção civil, 39.17" e a"torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes, 84.81",respectivamente previstos nos itens 6 e 89 do Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009 e nos itens 5 e 35 do §1° do artigo 313-Y do RICMS/2000, conforme item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009; item A, primeira parte, da Decisão Normativa CAT-6/2009 e cláusula primeira do Protocolo ICMS-92/2009; e

5.2. tais produtos possam caracterizar-se como materiais de construção ou congêneres, ou seja, possam ser utilizados em obras de construção civil, ainda que tenham mais de uma finalidade, independentemente da aplicação a ser dada a eles por seu adquirente final, de acordo com o item A, parte final, e o item A.1, ambos da Decisão Normativa CAT-6/2009.

6. Por fim, lembramos que não é aplicável a substituição tributária, subordinando-se às normas comuns da legislação, as saídas de mercadorias do estabelecimento do fabricante diretamente para consumidor final (pois não haverá saída subseqüente) ou para destinatários que as utilizarão na integração ou consumo em processo de industrialização (nessa hipótese, prevalece o disposto no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000).

6.1 Nesse último caso, se as mercadorias vendidas sem retenção do imposto não forem integradas nem consumidas em processo de industrialização pelo próprio adquirente, restará caracterizado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000: "na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário".

6.2 Portanto, se não aplicar a substituição tributária por essa razão, a Consulente deverá manter os instrumentos comprobatórios da natureza da operação ("venda para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente") no caso de uma eventual fiscalização, podendo exigir uma declaração firmada do estabelecimento adquirente, em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido deverá ser utilizado, bem como deverá consignar o número da correspondente Nota Fiscal nessa declaração. Eventual falsidade na declaração prestada pode acarretar ao declarante, se os produtos vierem a ser objeto de comercialização subseqüente, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000, sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável.

7. Com esses esclarecimentos, consideramos respondidas as indagações da Consulente. Saliente-se, por fim, que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção ou congênere, ou como autopeça, é de responsabilidade do fabricante, que tem ciência das finalidades em que o produto pode ser utilizado.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 542/2011, de 16 de Novembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária (autopeças): Protocolo ICMS-41/2008 e alterações, e artigo 313-O do RICMS/2000 - Aplicabilidade às mercadorias que estejam arroladas, respectivamente, no Anexo Único do Protocolo ICMS-41/2008 e no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH - Decisões Normativas CAT nºs 5/2009 e 12/2009 .

1. A Consulente, com CNAE referente à "fabricação de peças e acessórios para o sistema de freios de veículos automotores", situada no município de Caxias do Sul - Estado do Rio Grande do Sul, apresenta dúvida quanto à aplicação do Protocolo ICMS- 41/2008 e alterações e do artigo 313-O do RICMS/2000.

2. Alega que "cada item (...) é composto pela DESCRIÇÃO do produto e CLASSIFICAÇÃO FISCAL (NCM/SH), contudo, na descrição de alguns itens a legislação se omite quanto à aplicabilidade da substituição tributária, não deixando claro se devemos observar a descrição do produto ou a classificação fiscal".

3. Assim, formula o seguinte questionamento: "qual critério deverá ser analisado para aplicação da substituição tributária destes produtos, se a observância das referidas classificações fiscais (NCM/SH) independente de nomenclatura ou somente a descrição dos produtos seguindo as devidas restrições"?

3.1. Para exemplificar sua dúvida, cita o item 75 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000, nos seguintes termos: "neste item, a descrição do produto nos sugere que há substituição tributária somente nos ‘engates para reboques e semi-reboques’, porém a classificação fiscal 8716.9090 analisada na Tabela de Incidência do IPI abrange diversos produtos e não somente os engates para reboques e semi-reboques’".

4. Informamos que este órgão consultivo já se manifestou sobre a matéria abordada na Decisão Normativa CAT - 12, de 26/06/09 (de forma genérica, para todas as hipóteses de substituição tributária previstas no RICMS/2000, apontando que a aplicação da substituição tributária restringe-se às mercadorias que se enquadrem, cumulativamente, na descrição e na classificação na NBM/SH constantes do RICMS/2000), e na Decisão Normativa CAT - 05, de 09/04/09 (relativa à substituição tributária de que trata o artigo 313-O do RICMS/2000):

"Decisão Normativa CAT - 12, de 26-6-2009

(DOE 27-06-2009)

ICMS - Substituição tributária - aplicação restrita às mercadorias previstas no RICMS/2000, por sua descrição e classificação na NBM/SH

(...)

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

"Decisão Normativa CAT-05, DE 09-4-2009

(DOE 10-04-2009)

(...)

A - a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000 só se aplica na saída interna das mercadorias arroladas no seu § 1°, quando tais mercadorias possam ser destinadas à integração em veículo automotor terrestre. Assim, sua aplicação condiciona-se: i) ao enquadramento do produto no conceito de autopeça e ii) a que ele esteja previsto, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º desse artigo.

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-3, de 20 de junho de 2008."

5. Conclui-se, portanto, que a sistemática da substituição tributária de que tratam o Protocolo ICMS-41/2008 e alterações, e o artigo 313-O do RICMS/2000, aplica-se às mercadorias arroladas, respectivamente, no Anexo Único do citado Protocolo e no § 1° do artigo 313-O do RICMS/2000, cumulativamente pela descrição e classificação segundo a NBM/SH.

5.1. Desse modo, no exemplo citado pela Consulente e transcrito no subitem 3.1 supra, a substituição tributária prevista no item 75 do Anexo Único do Protocolo ICMS-41/2008 e no item 75 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000 aplica-se somente aos engates para reboques e semi-reboques que estejam classificados no código 8716.90.90 da NBM/SH (e não a engates para reboques e semi-reboques com outra classificação ou a outros produtos diversos de tais engates com essa classificação, sendo conveniente observar que ela não se encontra arrolada no Anexo Único do referido Protocolo nem no § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000 relacionada a nenhum outro produto).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 490/2011, de 24 de Outubro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Importação por encomenda, através de Trading localizada no Estado do Espírito Santo, de produtos de perfumaria e de higiene pessoal constantes do § 1º dos artigos 313-E e 313-G do RICMS/2000 - Caracterização de empresas como interdependentes, nos termos do item 5 do § 2º do artigo 1º da Portaria CAT-81/2010, para efeito de aplicação do disposto no item 2 do § 1º do mesmo artigo - Na venda para outras unidades da Federação de mercadorias constantes de acordos de substituição tributária firmados com os Estados de destino, deve ser observada a legislação do Estado de destino da mercadoria e, em caso de dúvida, formulada consulta perante o Fisco de tal Estado.

1. A Consulente, tendo por atividade principal, conforme DECA, o "comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria", informa que:

(i) "fará uma operação de importação por encomenda, através de uma Trading, localizada no Estado do Espírito Santo e esta por sua vez emitirá uma nota fiscal de venda para a (Consulente)";
(ii) "as mercadorias objeto da operação têm a incidência da substituição tributária, e são produtos de perfumaria e de higiene pessoal, mencionados no RICMS-SP 2000 art. 313-E bem como no art. 313-G";
(iii) "o Estado do Espírito Santo não tem protocolo com o Estado de São Paulo para os produtos de Perfumaria e de Higiene Pessoal";
(iv) "suas mercadorias ficaram estocadas em um operador logístico localizado dentro do Estado de São Paulo, e será deste local que se efetuará a saída de suas mercadorias";
(v) "tendo em mente a lei de Franquias vigente no Brasil (Lei 8.955 de 15/12/1994), a (Consulente) estuda a venda de Franquias em um futuro próximo";
(vi) "a (Consulente) pretende efetuar vendas de suas mercadorias para outras Unidades da Federação do Brasil, inclusive para quais mantêm convênio ICMS-ST, bem como para as que não mantêm tal protocolo".

2. Diante do exposto, pergunta:

"1. Levando em consideração a questão que a consulente irá importar (importação por encomenda) suas mercadorias através de uma Trading localizada no Estado do Espírito Santo, e que toda esta mercadoria importada pela Trading será vendida unicamente para a consulente, esta operação se caracteriza como existindo interdependência entre ambas e desta forma a consulente deverá aplicar para ajustes do IVA-ST a Portaria Cat. 16/2009?
2. Levando em consideração a explanação descrita na Letra F (item 1, "vi"), como a consulente deverá calcular os IVA-ST nos casos de Unidades da Federação que mantêm Convênio ICMS-ST com o Estado de SP? A mesma deverá efetuar o pagamento do ICMS-ST através de GNRE para o Estado de Destino da Mercadoria?
3. Tendo como hipótese que a resposta da questão 1 seja sim, ou seja, que haja efetivamente a interdependência, neste caso a consulente irá aplicar os ajustes do IVA-ST através da Portaria CAT 16/2009. No caso da consulente deixar de efetuar importação por encomenda através de uma Trading, mas sim começar a efetuar a importação diretamente, neste caso deixaria de existir um fator característico de interdependência, podendo assim começar a calcular o IVA-ST tendo como base a Portaria Cat.81/2010?
4. Na hipótese de haver interdependência entre a consulente e a Trading devido ao fato que a consulente compra 100% de suas mercadorias através de uma única Trading, a consulente poderia começar a comprar por mais de uma Trading e desta forma ela não estaria totalmente vinculada a uma única empresa?
5. Considerando a explanação descrita na Letra E, onde se menciona o interesse da consulente em abrir franquias, as mercadorias para todos seus franqueados seriam fornecidas única e exclusivamente pela consulente. Tal operação caracteriza-se como interdependência?
6. No caso da questão número 5 obtiver uma resposta positiva, caso as franquias decidam comprar também mercadoria diretamente de seu fabricante no exterior e que desta forma a consulente não seja a única fornecedora exclusiva da mesma, este cenário descaracterizaria a interdependência?
7. No caso da consulente deixar de fazer a importação por encomenda e começar a realizar a importação por conta e ordem, este fator seria importante para que caso a resposta da questão 1 seja afirmativa, o cenário da operação mude e não haja mais a interdependência?"

3. Registramos, inicialmente, que a presente resposta complementa a Resposta à Consulta de nº 208/2011, formulada pela Consulente e regularmente respondida por esta Consultoria Tributária, em 13/06/2011.

4. Isso posto, assim prevê o artigo 1º, §§ 1º e 2º, da Portaria CAT-81, de 09/06/2010, que "Estabelece a base de cálculo do imposto na saída de produtos de perfumaria e de higiene pessoal, a que se referem os artigos 313-F e 313-H do Regulamento do ICMS":

"Art. 1° - a base de cálculo para fins de retenção e pagamento do imposto relativo às saídas subseqüentes das mercadorias arroladas no § 1° dos artigos 313-E e 313-G do Regulamento do ICMS, com destino a estabelecimento localizado em território paulista, será o preço praticado pelo sujeito passivo, incluídos os valores correspondentes a frete, carreto, seguro, impostos e outros encargos transferíveis ao adquirente, acrescido do valor adicionado calculado mediante a multiplicação do preço praticado pelo Índice de Valor Adicionado Setorial - IVA-ST relacionado no Anexo Único.
§ 1º - Nas seguintes hipóteses deverá ser aplicado o percentual estabelecido para o setor no Anexo Único da Portaria CAT-16/09, de 23 de janeiro de 2009:
1 - quando não houver a indicação do IVA-ST específico para a mercadoria no Anexo Único;
2 - nas operações realizadas entre estabelecimentos de empresas interdependentes.
§ 2° - para fins do disposto no § 1°, consideram-se estabelecimentos de empresas interdependentes quando:
1 - uma delas, por si, seus sócios ou acionistas, e respectivos cônjuges e filhos menores, for titular de mais de 50% (cinqüenta por cento) do capital da outra;
2 - uma delas tiver participação na outra de 15% (quinze por cento) ou mais do capital social, por si, seus sócios ou acionistas, bem assim por intermédio de parentes destes até o segundo grau e respectivos cônjuges, se a participação societária for de pessoa física (Lei federal 4.502/64, art. 42, I, e Lei federal 7.798/89, art. 9°);
3 - de ambas, uma mesma pessoa fizer parte, na qualidade de diretor, ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação (Lei federal 4.502/64, art. 42, II);
4 - uma tiver vendido ou consignado à outra, no ano anterior, mais de 20% (vinte por cento), no caso de distribuição com exclusividade em determinada área do território nacional, e mais de 50% (cinqüenta por cento), nos demais casos, do volume das vendas dos produtos tributados, de sua fabricação ou importação (Lei federal 4.502/64, art. 42, III);
5 - uma delas, por qualquer forma ou título, for a única adquirente, de um ou de mais de um dos produtos industrializados ou importados pela outra, ainda quando a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "a");
6 - uma vender à outra, mediante contrato de participação ou ajuste semelhante, produto tributado que tenha fabricado ou importado (Lei federal 4.502/64, art. 42, parágrafo único, "b");
7 - uma delas locar ou transferir à outra, a qualquer título, veículo destinado ao transporte de mercadoria;
8 - uma mesma pessoa fizer parte de ambas, na qualidade de diretor ou sócio com funções de gerência, ainda que exercidas sob outra denominação." (g.n.).

5. Considerando-se o disposto no item 5 do § 2º, ora transcrito, sendo a Consulente a única adquirente de um ou mais de um dos produtos importados pela Trading situada no Estado do Espírito Santo, ainda que a exclusividade se refira à padronagem, marca ou tipo do produto (o que não é informado), ambas serão consideradas empresas interdependentes, o que parece ser o caso, tendo em vista o relato apresentado: "a consulente irá importar (importação por encomenda) suas mercadorias através de uma Trading localizada no Estado do Espírito Santo, e que toda esta mercadoria importada pela Trading será vendida unicamente para a consulente" (g.n.).

5.1 Dessa forma, em se tratando de empresas interdependentes, aplica-se o disposto no item 2 do § 1º do artigo 1º da Portaria CAT-81/2010, com a aplicação do percentual estabelecido para o setor no Anexo Único da Portaria CAT nº 16/09, o que responde à primeira pergunta.

6. Quanto à segunda pergunta, aplica-se o disposto no artigo 261, parágrafo único, item 1 do RICMS/2000, de maneira que na venda para outras unidades da Federação de mercadorias constantes de convênios ou protocolos de substituição tributária firmados com os Estados de destino, a Consulente deverá observar a legislação do Estado de destino da mercadoria e, em caso de dúvida, formular consulta a respeito perante o fisco de tal Estado:

"Artigo 261 - O contribuinte que realizar operações ou prestações submetidas ao pagamento do imposto pelo regime jurídico-tributário de sujeição passiva por substituição com retenção do imposto, sem prejuízo do cumprimento de disciplina complementar estabelecida pela Secretaria da Fazenda, observará, além de outras cabíveis, as disposições deste capítulo (Convênio ICMS-81/93, cláusula nona).
Parágrafo único - O contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado:
1 - deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria;
(...)".

7. Quanto aos demais questionamentos apresentados (transcritos no item 2, "3" até "7"), verificamos tratar-se de questões formuladas em tese em situações hipotéticas levantadas pela Consulente, sendo que a consulta tributária se presta a solução de dúvidas pontuais e específicas sobre interpretação e aplicação da legislação tributária deste Estado, a teor do previsto no artigo 510 do RICMS/2000, não se prestando à solução de questões formuladas em tese, razão pela qual declaramos a ineficácia da presente consulta relativamente a essas questões, com fundamento no artigo 517, inciso V, do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 489/2011, de 13 de Outubro de 2011.

ICMS - Substituição tributária (artigo 313-E do RICMS/2000) - Remessa de mercadorias cujo imposto incidente nas saídas subsequentes já foi retido antecipadamente em favor deste Estado, efetuadas pelo contribuinte paulista substituído a adquirentes não-contribuintes localizados em outros Estados - A Nota Fiscal deve ser emitida sem o destaque do ICMS, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo 313-E do RICMS" (artigo 274 do RICMS/2000) - Utilização do CFOP 6.108 (venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não-contribuinte).

1. A Consulente, tendo por atividade o "comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal", conforme CNAE, informa que "estas mercadorias estão na substituição tributária de acordo com o artigo 313-E do RICMS/SP" e que: (i) "compra os produtos de um fabricante (substituto) com o ICMS ST retido de acordo com artigo 273 do RICMS/SP"; (ii) "é o substituído da operação nas suas operações internas"; (iii) "nas suas operações interestaduais ela se torna o substituto da operação, se houver protocolo ou convênio no Estado do destinatário".

2. Aduz que "a dúvida está nas vendas interestaduais para não-contribuintes do ICMS, a substituição tributária já foi recolhida até o consumidor final" perguntando se "a nota fiscal de venda para não contribuinte fora do estado, usando o CFOP 6.108 deve seguir com a alíquota do ICMS interna de São Paulo (25%) no caso de perfumaria NCM 3304.99.90, ou deve seguir sem destaque do ICMS, visto que São Paulo já recebeu este imposto anteriormente".

3. Informamos, inicialmente, que partiremos do pressuposto de que o imposto incidente nas saídas subsequentes envolvendo a mercadoria relacionada, por sua descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º, item 8, do artigo 313-E do RICMS/2000, já foi retido antecipadamente pelo respectivo substituto tributário em favor do Estado de São Paulo.

4. Sendo assim, considerando que o imposto incidente na saída de mercadorias de estabelecimento paulista com destino a adquirente não-contribuinte do ICMS localizado em outro Estado é todo devido ao Estado de São Paulo e tendo em vista que, no caso em estudo, o ICMS já se encontraria satisfeito, por ter sido recolhido antecipadamente, em obediência ao artigo 313-E do RICMS/2000, informamos que a emissão da Nota Fiscal, mod. 1 ou 1-A, deve ser realizada sem o destaque do imposto, com a indicação "Imposto Recolhido por Substituição - Artigo 313-E do RICMS", com base no artigo 274 do RICMS/2000.

5. Com relação ao CFOP aplicável, não há, no Anexo V do RICMS/2000, um código específico para venda interestadual de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros em operação sujeita ao regime de substituição tributária, na condição de contribuinte substituído.

5.1. Assim, a Consulente deverá utilizar o CFOP 6.108, relativo à venda de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, destinada a não-contribuinte.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 440/2011, de 11 de Outubro de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Artigo 313-Y do RICMS/2000 (materiais de construção e congêneres): o produto deve estar relacionado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, em seu § 1º, e dentre as finalidades para a qual foi concebido e fabricado, deve encontrar-se o uso como material de construção - Dúvida sobre a aplicabilidade do Protocolo ICMS- 32/2009 e alterações em saídas interestaduais: consulta deve ser dirigida ao Fisco do Estado de destino das mercadorias.

1. A Consulente informa que "é empresa estritamente voltada para a fabricação de produtos e instrumentos cirúrgicos", entre os quais, "Bacias, Baldes, Bandejas, Cubas para assepsia, Estojos porta-algodão ou gaze, Containeres, Estojos odontológicos, etc., tudo construído em aço inoxidável, destinados exclusivamente a uso médico-cirúrgico".

1.1 Acrescenta que sempre havia classificado tais produtos no código 9018.90.99 da Tabela do Imposto Sobre Produtos Industrializados — TIPI, porém, "recentemente, em fiscalização da Receita Federal", eles foram reclassificados na posição 7310 da TIPI.

1.2 Relata ainda que os produtos, "mesmo sendo de característica específica para fins médicos, cirúrgicos ou laboratoriais, frequentemente tem sido barrados nas fronteiras de fiscalização dos Estados de Pernambuco e Minas Gerais" e reporta-se ao Protocolo ICMS-32/09, de 05/06/2009, firmado entre os Estados de São Paulo e Minas Gerais, a fim de observar que no seu Anexo Único foi incluído, pelo Protocolo ICMS-139/09, o item 55, relativo a "Caixas diversas (tais como caixas de correio, de entrada de água, de energia, de instalação) de ferro ou aço próprias para construção civil: pias, banheiras, lavatórios, cubas, mictórios, tanques e afins de ferro fundido, ferro ou aço", classificadas na posição 7310 da NCM/SH.

1.3 Todavia, conclui que seus produtos não estão sujeitos à substituição tributária do Protocolo ICMS-32/2009, citando a sua cláusula sétima, na redação do Protocolo ICMS-139/09 ("fica condicionada a aplicação deste Protocolo à mercadoria para a qual haja previsão da substituição tributária nas legislações dos Estados signatários"), o item 24 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS ("caixas diversas - tais como caixa de correio, de entrada de água, de energia, de instalação - de ferro ou aço, próprias para a construção civil, 73.10") e a Decisão Normativa CAT-6/2009.

2. Por fim, solicita "desta Consultoria Tributária o correto entendimento de como devem ser observados os parâmetros da substituição tributária, já que, a nosso ver, a substituição se destina a produtos construção civil e não a produtos médicos, cirúrgicos e laboratoriais, como o nosso caso".

3. Inicialmente, como a Consulente se reportou ao artigo 313-Y do RICMS/2000, que disciplina a substituição tributária de materiais de construção e congêneres relativamente ao imposto incidente nas saídas promovidas no âmbito do Estado de São Paulo, reproduzimos a Decisão Normativa CAT-6/2009, pertinente a essa matéria:

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009 (DOE 10-04-2009)
ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres
O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - RICMS/2000, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000, decide:

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

A.1 - para efeito do artigo 313-Y do RICMS/2000, caracteriza-se como material de construção e congênere, independentemente da aplicação a ser dada a ele por seu adquirente final, o produto que, dentre as finalidades para as quais foi concebido e fabricado, encontra-se a de uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000.

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008". (grifos nossos)

3.1 Portanto, somente se a mercadoria estiver arrolada no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 correspondendo tanto à descrição quanto à posição, subposição ou código da NBM/SH ali relacionados - e destinar-se à construção de edificações (ainda que industriais), é que poderá ser caracterizada como material de construção e, por conseqüência, será aplicável a sistemática da substituição tributaria prevista nesse dispositivo, relativamente ao imposto incidente nas saídas subseqüentes promovidas no âmbito do Estado de São Paulo. Ou seja, se além de outros usos (como o industrial ou médico-cirúrgico, por exemplo), possa se destinar também à utilização na construção civil, ainda que minoritariamente, deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto por substituição tributaria em favor deste Estado (subitem A.1 da Decisão Normativa CAT-6/2009).

3.2 Ressalte-se , todavia, que se os produtos da Consulente ("Bacias, Baldes, Bandejas, Cubas para assepsia, Estojos porta-algodão ou gaze, Containeres, Estojos odontológicos, etc., tudo construído em aço inoxidável, destinados exclusivamente a uso médico-cirúrgico") não corresponderem à descrição do item 24 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 ("caixas diversas - tais como caixa de correio, de entrada de água, de energia, de instalação - de ferro ou aço, próprias para a construção civil, 73.10") e não puderem ser utilizados na construção civil, não será aplicável a sistemática da substituição tributária, relativamente às saídas subsequentes promovidas em São Paulo.

4. Entretanto, tendo em vista que a Consulente afirmou que seus produtos "frequentemente tem sido barrados nas fronteiras de fiscalização dos Estados de Pernambuco e Minas Gerais", depreende-se que ela tem dúvidas quanto à aplicação do Protocolo ICMS-32/2009 nas saídas de produtos classificados na posição 7310 da NBM/SH, que afirma configurarem-se como "produtos médicos, cirúrgicos e laboratoriais, com destino ao Estado de Minas Gerais.

5. Nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 e do item 3 do Comunicado CAT-36/2009, o contribuinte paulista que, na condição de responsável, retiver imposto em favor de outro Estado deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

6. Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente paulista a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado em saídas interestaduais (de que é exemplo o Protocolo ICMS-32/2009 e alterações), deve ser encaminhada consulta ao Fisco do Estado de destino das mercadorias (no caso, ao Estado de Minas Gerais).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 450/2011, de 10 de Outubro de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Aplicabilidade ao produto arrolado, por sua descrição e classificação na NBM/SH, nos dispositivos do RICMS/2000 (Decisão Normativa CAT-12/2009) - Artigos 313-O (autopeças) e 313-Y (materiais de construção e congêneres) do RICMS/2000 - Dentre as finalidades para as quais o produto tiver sido concebido e fabricado, independentemente da destinação a ser dada a ele por seu adquirente final, pode encontrar-se a possibilidade de: (i) integração em veículo automotor terrestre (Decisão Normativa CAT-5/2009); ou (ii) uso em obras referidas no § 1º do artigo 1º do Anexo XI do RICMS/2000 (Decisão Normativa CAT-6/2009).

"Decisão Normativa CAT - 12, de 26-6-2009

(DOE 27-06-2009)

ICMS - Substituição tributária - aplicação restrita às mercadorias previstas no RICMS/2000, por sua descrição e classificação na NBM/SH

(...)

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

"Decisão Normativa CAT-05, DE 09-4-2009

(DOE 10-04-2009)

(...)

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 609/2008, de 10 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

"Decisão Normativa CAT - 6, de 9-4-2009

(DOE 10-04-2009)

ICMS - Substituição tributária - Mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e que possam ser caracterizadas como materiais de construção e congêneres

(...)

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

(grifos nossos)

4. Tendo em vista que a Consulente somente relacionou na petição de consulta os produtos "conexões de plástico para tubos", "válvula solenóide" e "cilindro pneumático", respectivamente classificados nos códigos 3917.40.90, 8481.80.92 e 8412.31.10 da NBM/SH, na saída desses produtos do fabricante paulista, com destino a outro estabelecimento também localizado neste Estado, aplicar-se-á a substituição tributária prevista no artigo 313-O do RICMS/2000, desde que, cumulativamente:

4.1 as suas descrições correspondam respectivamente, a "tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos, 39.17", a "válvulas solenóides, 8481.80.92",e a "cilindros pneumáticos, 8412.31.10", respectivamente previstos nos itens 2, 47 e 89 do § 1º do artigo 313-O do RICMS/2000, conforme item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009 e item A, parte final, da Decisão Normativa CAT-5/2009; e

5. Aos produtos relacionados no item 4 supra, com exceção daqueles classificados no código 8412.31.10 da NBM/SH, que não está arrolado no § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, será aplicável a substituição tributária prevista nesse artigo, desde que, cumulativamente:

5.1 as suas descrições correspondam, respectivamente, a "tubos e seus acessórios (por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões), de plásticos, para uso na construção civil, 39.17" e a"torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes, 84.81",respectivamente previstos nos itens 5 e 35 do § 1º do artigo 313-Y do RICMS/2000, conforme item 2 da Decisão Normativa CAT-12/2009 e item A, primeira parte, da Decisão Normativa CAT-6/2009; e

6.2 Portanto, se não aplicar a substituição tributária por essa razão, a Consulente deverá manter os instrumentos comprobatórios da natureza da operação ("venda para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente") no caso de uma eventual fiscalização, podendo exigir uma declaração firmada do estabelecimento adquirente, em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido deverá ser utilizado, bem como deverá consignar o número da correspondente Nota Fiscal nessa declaração. Eventual falsidade na declaração prestada pode acarretar ao declarante, se os produtos vierem a ser objeto de comercialização subseqüente, a atribuição de responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000, sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 407/2011, de 06 de Outubro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Dúvida sobre a aplicabilidade do Protocolo ICMS-20/2005 e alterações em saídas interestaduais: consulta deve ser dirigida ao Fisco do Estado de destino da mercadoria.

1. A Consulente, após informar que "é fabricante de aditivos de uso industrial utilizados como matéria-prima para indústria de alimentos, em especial para a de sorvetes", relata que fabrica produto, classificado no código 2106.90.29 da NCM/SH, e o vende, "para fabricantes de sorvetes ou estabelecimentos que comercializam produtos alimentícios ", para utilização como base para preparo de sorvetes.

1.1 Observa que "não há a produção ou comercialização do produto acabado, ou seja, de preparado pronto para a produção de sorvetes" em máquinas, que o produto "necessita de processamento, além da junção de demais ingredientes para ser finalizado, podendo dar origem a diversos outros produtos", e que "a produção não se dirige ao consumidor final".

1.2 A Consulente também transcreve julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, no qual o produto "base para sorvetes" foi considerado não-sujeito à substituição tributária prevista no Protocolo ICMS-20/2005 (originalmente celebrado entre os Estados de Minas Gerais, Paraná, Rio de Janeiro e São Paulo, e relativo à substituição tributária nas operações com sorvetes e com preparados para fabricação de sorvete em máquina), e o inciso II da clausula primeira do Protocolo ICMS-20/2005, e, ao final, "requer seja acolhida a menção supracitada de não incidência da substituição tributária, bem como a dispensa da responsabilidade de retenção e recolhimento do ICMS ST sobre os produtos fabricados pela consulente".

2. Inicialmente, observamos que a Consulente não informou se os adquirentes de seu produto encontram-se estabelecidos neste ou em outros Estados. Porém, pelo que pudemos depreender da Consulta, a Consulente tem dúvidas quanto à aplicação do Protocolo ICMS-20/2005 nas saídas do seu produto com destino a clientes localizados nos Estados dele signatários, tendo em vista:

(i) tratar-se a Consulente de empresa estabelecida no Estado de São Paulo ;

(ii) ter sido citado e transcrito somente o Protocolo ICMS-20/2005, bem como julgado de tribunal de outro Estado relativo a ele;

(iii) não ter sido suscitada dúvida relativa a nenhum outro dispositivo da legislação tributária paulista, em relação a cuja interpretação e aplicação este órgão consultivo detém competência para se manifestar, nos termos do artigo 510 do Regulamento do ICMS paulista - RICMS/2000, instituído pelo Decreto nº 45.490/2000 (observamos que poderíamos nos manifestar sobre a interpretação e aplicação do Protocolo ICMS-20/2005 e alterações, caso a consulta tivesse sido formulada por contribuinte estabelecido em outro Estado signatário do acordo, que estivesse remetendo mercadorias para destinatário paulista).

3. Nos termos do item 1 do parágrafo único do artigo 261 do RICMS/2000 e do item 3 do Comunicado CAT-36/2009, esclarecemos que o contribuinte paulista que, na condição de responsável, tiver que reter imposto em favor de outro Estado, deverá observar a disciplina estabelecida pelo Estado de destino da mercadoria.

4. Sendo assim, em caso de dúvida quanto à aplicabilidade de acordos interestaduais que atribuam ao remetente paulista a responsabilidade pela retenção antecipada do imposto, por substituição tributária, em favor de outro Estado (de que é exemplo o Protocolo ICMS-20/2005 e alterações), deve ser encaminhada consulta ao Fisco do Estado de destino da mercadoria.

5. Caso a Consulente tenha dúvida sobre a legislação tributária paulista, com relação a saídas do produto promovidas no âmbito deste Estado, poderá formular nova consulta, com observância dos requisitos previstos nos artigos 510 e seguintes do RICMS/2000, especialmente do disposto no artigo 513, II, "a" (indicação da matéria de fato e de direito objeto da dúvida, com a exposição completa e exata da hipótese consultada, a citação dos correspondentes dispositivos da legislação e a indicação da data do fato gerador da obrigação principal ou acessória, se já ocorrido).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 396/2011, de 05 de Outubro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Saída interna de mercadoria relacionada, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-W do RICMS/2000, com destino a estabelecimento que a utilizará exclusivamente como insumo (ingrediente) no preparo de refeições: sendo o remetente substituto tributário, pela previsão do artigo 264, inciso I, desse Regulamento, subordinação às normas comuns da legislação (sem retenção antecipada do ICMS).

1. A Consulente, fabricante de produtos alimentícios, como molhos de tomates e doces, informa que pretende fornecer seus produtos a empresas de "fast food", "buffet" e refeitórios, que os utilizarão como insumos no preparo de refeições coletivas.

2. Após observar que alguns de seus produtos encontram-se sujeitos à substituição tributária prevista no artigo 313-W do RICMS/2000, indaga se poderia deixar de aplicar tal tratamento tributário nas saídas desses produtos às referidas empresas, com fundamento no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000. Na hipótese afirmativa, indaga também se "existe alguma natureza de operação específica para essa situação" e o que teria que ser informado nos dados adicionais da nota fiscal de venda.

3. Preliminarmente, cabe observar que a Consulente não informou quais são os produtos que fabrica e que se encontram relacionados no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, e nem a respectiva classificação fiscal na Nomenclatura Brasileira de Mercadorias do Sistema Harmonizado (NBM/SH). Também não mencionou onde estão estabelecidos os destinatários das mercadorias.

4. Portanto, a presente resposta adotará como premissas que os produtos em questão destinam-se a empresas preparadoras de refeições coletivas localizadas neste Estado e encontram-se relacionados, pela descrição e classificação na NBM/SH, no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000.

5. Desse modo, a saída interna promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto por substituição tributária (no caso da Consulente, fabricante), de mercadoria relacionada, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1º do artigo 313-W do RICMS/2000, destinada a integração ou consumo em processo de industrialização, nos termos do artigo 264, inciso I, desse Regulamento, deve subordinar-se às normas comuns da legislação (sem retenção antecipada do ICMS). É o que dispõe a Decisão Normativa CAT - 15/2009, parcialmente transcrita a seguir:

"6. Cabe esclarecer, inicialmente, que a razão de ser da exceção à aplicação do regime de substituição tributária, prevista no inciso I do artigo 264, acima transcrito, decorre do fato de que quando a mercadoria é integrada ou consumida em processo de industrialização ela perde a sua individualidade, passando a fazer parte de outro produto, de maneira que se torna impossível nova saída dessa mercadoria, restando, assim, impossibilitada a aplicação do regime de substituição tributária relativamente a essa mercadoria. Dessa forma, pode-se deduzir que a exceção prevista no inciso I do artigo 264 tem finalidade meramente didática.

7. Assim, a aplicação da exceção prevista no inciso I do artigo 264 do RICMS/2000 ocorre apenas quando o substituto tributário promove a saída de mercadoria destinada a estabelecimento industrial o qual a adquire para integração ou consumo em seu processo de industrialização. Mesmo nessa situação, caso o estabelecimento industrial não integre ou consuma a mercadoria em seu processo de industrialização, estará descaracterizada a situação prevista no inciso I, cabendo a aplicação do disposto no § 4º do artigo 264 ("na ocorrência de qualquer saída ou evento que descaracterizar situação prevista nos incisos, o imposto relativo à substituição tributária será exigido do remetente, podendo o fisco exigi-lo do destinatário")

(...)

11. Por fim, visando certificar-se da regularidade do tratamento tributário adotado nas saídas internas, convém ao contribuinte remetente da mercadoria solicitar aos adquirentes, para cada venda realizada, declaração firmada em que conste expressamente para qual finalidade o produto adquirido será utilizado. Eventual falsidade na declaração prestada acarretará ao declarante, observado o disposto no § 4º do artigo 264 do RICMS/2000 e sem prejuízo das sanções previstas nas normas do direito aplicável, a atribuição da responsabilidade referida no artigo 11, incisos XI e XII, do RICMS/2000:

‘Art. 11 - São responsáveis pelo pagamento do imposto devido (Lei 6.374/89, arts. 8º, inciso XXV e § 14, e 9º, os dois primeiros na redação da Lei 10.619/00, art. 2º, I, e o último com alteração da Lei 10.619/00, art. 1º, VI):
(...)

XI - solidariamente, as pessoas que tiverem interesse comum na situação que tiver dado origem à obrigação principal;

XII - solidariamente, todo aquele que efetivamente concorrer para a sonegação do imposto’

(...)" (grifos nossos)

6. Complementarmente, cabe comentar que este órgão consultivo já se pronunciou em ocasiões anteriores no sentido de que a mera diluição em água de produtos alimentícios, tais como suco em pó ou suco concentrado, não caracteriza industrialização para efeitos do inciso I do artigo 264 do RICMS/2000.

7. Assim, no que se refere à segunda parte do questionamento formulado (parte final do item 2 da presente resposta), também devem ser aplicadas as regras comuns da legislação. Ou seja, para vendas de produtos industrializados ou produzidos pelo próprio estabelecimento, deve ser utilizado o CFOP 5.101 (conforme Anexo V do RICMS/2000).

7.1. Recomendamos que a Consulente consigne no documento fiscal que acompanha os produtos a informação de que eles se destinam a consumo ou integração em processo de industrialização do adquirente, nos termos do artigo 264, inciso I, do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 378/2011, de 05 de Outubro de 2011.

ICMS - Substituição tributária de materiais de construção e congêneres (artigo 313-Y do RICMS/2000 e Protocolo ICMS-92/2009) - Fabricante de válvulas enquadradas na posição 8481 da NCM, localizado no Estado do Rio Grande do Sul, que as vende a adquirentes paulistas - Para aplicação desse tratamento tributário, é necessário que as mercadorias possam se caracterizar como materiais de construção ou congêneres (análise que cabe ao fabricante).

1. A Consulente, por meio de estabelecimento fabricante sediado no Estado do Rio Grande do Sul, informa que produz e comercializa equipamentos "destinados prioritariamente ao uso industrial, não se enquadrando na destinação de construção civil", dentre os quais "válvulas de diversos modelos, enquadradas na NCM na posição 8481", e observa que eles constam do item 35 do § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000.

1.1 Observa adicionalmente que "a maior parte de seus clientes são revendedores destas mercadorias" e que "não tem como apurar a quem seu cliente destinará as válvulas industriais e se o destinatário final utilizará estas válvulas numa operação que possa se caracterizar como (...) relativa à construção civil’.

2. Após informar que "vem aplicando a sistemática da substituição tributária às mercadorias enquadradas na NCM na posição 8481, mesmo quando destinadas ao uso industrial", embora tenha entendimento diverso, formula os seguintes questionamentos:

"(i) está correto o entendimento da Consulente no sentido de que as operações que envolvem as mercadorias enquadradas na NCM na posição 84.81, quando por suas características tais mercadorias tiverem destinação industrial, não se sujeitam à sistemática de substituição tributária estabelecida pelo Protocolo ICMS 128/2010 e Decreto n° 52.921/08, independentemente do "status" do cliente e posterior destinação das mercadorias?

(ii) caso as mercadorias enquadradas na NCM na posição 84.81, apesar de possuírem destinação industrial, sejam vendidas a empresas que promovem obras de construção civil, o procedimento para esta operação será o mesmo conferido às operações referentes ao item "i" acima?

(iii) caso o entendimento da Consulente não esteja correto, qual deve ser o procedimento fiscal a ser adotado pela mesma nas referidas operações com mercadorias enquadradas na NCM na posição 84.81, quando por suas características tais mercadorias tiverem destinação industrial, tanto no que se refere (i) a clientes consumidores finais e (ii) clientes que revenderão tais mercadorias?

(iv) no caso de cliente que não seja consumidor final, como poderá saber a Consulente de antemão a destinação que tal cliente conferirá às válvulas de uso industrial comercializadas pela Consulente? A aplicação do regime de substituição tributária neste caso dependeria de circunstâncias de fato futuras e imprevisíveis no momento da venda, que fogem ao controle da Consulente?"

3. Preliminarmente, informamos que a Consulente (localizada no Rio Grande do Sul) em seu questionamento faz menção equivocada ao Protocolo ICMS-128/2010 (celebrado entre os Estados de Pernambuco e São Paulo). Dessa forma, transcrevemos, parcialmente, o artigo 313-Y do RICMS/2000, e a cláusula primeira e item 89 do Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009 (relativo à substituição tributária nas operações com materiais de construção, acabamento, bricolagem ou adorno, e celebrado entre os Estados do Rio Grande do Sul e São Paulo):

"SEÇÃO XXIII - DAS OPERAÇÕES COM MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO E CONGÊNERES
Artigo 313-Y - Na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes (Lei 6.374/89, arts. 8°, XXXIII, e 60, I):
I - a estabelecimento de fabricante ou de importador ou a arrematante de mercadoria importada do exterior e apreendida, localizado neste Estado;
II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.
III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado. (Inciso acrescentado pelo Decreto 55.000, de 09-11-2009; DOE 10-11-2009)

§ 1° - O disposto neste artigo aplica-se exclusivamente às mercadorias adiante indicadas, classificadas nas seguintes posições, subposições ou códigos da Nomenclatura Brasileira de Mercadorias - Sistema Harmonizado - NBM/SH:
(...)
35 - torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes, 84.81;
(...)
§ 3° - O disposto neste artigo não se aplica à saída destinada a estabelecimento de empresa de construção civil, exceto se este promover a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro. " (Grifos nossos)

"PROTOCOLO ICMS 92, DE 23 DE JULHO DE 2009
(...)
Cláusula primeira Nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único, com a respectiva classificação na Nomenclatura Comum do Mercosul / Sistema Harmonizado - NCM/SH,destinadas ao Estado de São Paulo ou ao Estado do Rio Grande do Sul, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS relativo às operações subseqüentes.

Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se também à diferença entre a alíquota interna e a interestadual sobre a base de cálculo da operação própria, incluídos, quando for o caso, os valores de frete, seguro, impostos, royalties relativos a franquias e outros encargos transferíveis ou cobrados do destinatário, na hipótese de entrada decorrente de operação interestadual, em estabelecimento de contribuinte, de mercadoria destinada a uso ou consumo ou ativo permanente.
(...)

ANEXO ÚNICO

*Item/Subitem*	*Descrição das mercadorias*	*NCM/SH*	*MVA-ST ORIGINAL(%)*
89	Torneiras, válvulas (incluídas as redutoras de pressão e as termostáticas) e dispositivos semelhantes, para canalizações, caldeiras, reservatórios, cubas e outros recipientes.	84.81	34

(...)" (Grifos nossos)

4. Também, reproduzimos a Decisão Normativa CAT - 6/2009, pertinente ao tema ora abordado:

1. Fica aprovado o entendimento contido na Resposta à Consulta n° 513/2008, de 20 de outubro de 2008, cujo texto é reproduzido a seguir, com as adaptações necessárias:

2. Fica revogada a Decisão Normativa CAT-5, de 17 de julho de 2008". (grifos nossos)

5. Portanto, estando a mercadoria arrolada no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e no Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009 - correspondendo tanto à descrição quanto à posição, subposição ou código da NBM/SH ali relacionados - e destinando-se à construção de edificações (ainda que industriais), pode ser caracterizada como material de construção e, por conseqüência, é aplicável a sistemática da substituição tributária.

6. No entanto, caso a mercadoria se caracterize como máquina, aparelho ou equipamento industrial (não se caracterizando, portanto, como material de construção ou congênere), ou seja vendida para integração ou consumo em processo de industrialização do adquirente (hipótese prevista no artigo 264, I, do RICMS/2000 e no inciso II da clausula segunda do Protocolo ICMS-92/2009), não se aplica o disposto no artigo 313-Y do RICMS/2000 e na cláusula primeira do referido protocolo.

7. Ressalte-se, por oportuno, o disposto no subitem A.1 da Decisão Normativa CAT-6/2009, transcrita supra, segundo o qual, caso a mercadoria, além de outros usos (como o industrial, por exemplo), possa se destinar também à utilização na construção civil, ainda que minoritariamente, deve ser efetuada a retenção antecipada do imposto por substituição tributária.

8. Também faz-se necessário observar a exceção prevista na parte final do § 3º do artigo 313-Y do Regulamento: "O disposto neste artigo não se aplica à saída destinada a estabelecimento de empresa de construção civil, exceto se este promover a circulação de mercadorias em seu próprio nome ou no de terceiro".

9. Cumpre, por fim, bservar que as saídas de mercadorias arroladas no § 1° do artigo 313-Y do RICMS/2000 e no Anexo Único do Protocolo ICMS-92/2009, diretamente de fabricante a consumidor final, não estão abrangidas pela retenção antecipada do imposto, por ocorrer a última etapa da circulação da mercadoria, não havendo saída subseqüente.

10. Salientamos que a informação sobre a classificação do produto, segundo a NBM/SH, e sobre ele se caracterizar ou não como material de construção ou congênere, é de responsabilidade da Consulente, e que a competência para sanar qualquer dúvida relativa a tal classificação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

11. Com esses esclarecimentos, damos por respondidas as indagações formuladas, cabendo à Consulente, na condição de fabricante, a análise de cada produto a fim de verificar a aplicabilidade da substituição tributária em estudo, ainda que não saiba para quem o seu cliente o revenderá.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 641/2008, de 03 de Outubro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Aguarrás, removedor, querosene e óleo lubrificante multiuso - O disposto no artigo 313-K do RICMS/2000 aplica-se exclusivamente às mercadorias que se caracterizem como produtos de limpeza, relacionadas no seu § 1°, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH - Não aplicação ao caso em análise.

1. A Consulente informa atuar no mercado "com produtos originários do petróleo, os quais são adquiridos a granel e em seguida recebem o processo de envasamento e reembalagem, e posteriormente distribuídos em frascos às redes de varejo e similares, com a finalidade exclusiva de uso doméstico, sejam eles: aguarrás (classificação fiscal 27.10.11.30), removedor (classificação fiscal 27.10.11.30), querosene (27.10.19.19), óleo lubrificante multiuso - lustra móveis / vaselina (27.10.19.29) e sabão em barra (34.01.20.90)". Acrescenta que os produtos mencionados, com exceção do sabão em barra, não estão sujeitos ao regime de substituição tributária. Como fundamento para esse entendimento, menciona a Resposta à Consulta 255/2002.

2. A dúvida se refere ao item 6 do § 1º do artigo 313-K, na redação original do Decreto nº 52.804, de 13/03/2008, o qual se referia a "outras preparações tensoativas para lavagem e limpeza (inclusive multiuso e limpadores), 3402.20.00". De acordo com a Consulente, "aguarrás, querosene e óleo lubrificante são caracterizados como produtos multiuso e limpadores, segundo entendimento unânime dos que estão envolvidos no segmento". Assim sendo, indaga se as operações com os produtos mencionados estão submetidas ao regime de substituição tributária.

3. Primeiramente, ressaltamos que o Decreto nº 53.511, de 06/10/2008, alterou a redação do item 6 do § 1º do artigo 313-K do RICMS/2000, e acrescentou os itens 14 a 43 ao mesmo parágrafo, ampliando o rol de produtos de limpeza cujas saídas estão submetidas ao regime da substituição tributária.

4. Quanto à questão apresentada, esclarecemos que somente se enquadram na substituição tributária estabelecida no artigo 313-K do RICMS/2000 as mercadorias que se encontrarem previstas, por sua descrição e classificação segundo a NBM/SH, no seu § 1°, ou seja, o produto deve se enquadrar exatamente tanto na descrição quanto se classificar no código NBM/SH nele especificados.

5. Desse modo, não deve ser aplicada a sistemática da substituição tributária às saídas de produtos de limpeza cuja descrição não conste da lista do § 1° do artigo 313-K do RICMS/2000, ainda que classificados em posições, subposições ou códigos da NBM/SH incluídos no citado § 1º. Igualmente não se aplica a substituição tributária instituída pelo citado dispositivo a mercadorias cuja classificação não conste do § 1º.

6. Descreve o item 6 do § 1º do artigo 313-K do RICMS/2000, na redação dada pelo Decreto 53.511, de 06-10-2008: "outros agentes orgânicos de superfície (exceto sabões); preparações tensoativas, preparações para lavagem (incluídas as preparações auxiliares para lavagem) e preparações para limpeza (inclusive multiuso e limpadores), mesmo contendo sabão, exceto as da posição 34.01 e os produtos descritos nos itens 4 e 5, 34.02".

7. Como as mercadorias descritas pela Consulente, embora possam ser caracterizados como produtos multiuso e limpadores e se enquadrem nas descrições do referido item 6, não estãosimultaneamente classificadas em subposições da posição NBM/SH 34.02. Portanto, não se aplica o regime de substituição tributária nos termos do artigo 313-K do RICMS/2000 aos produtos objeto da questão referida na consulta.

8. Registre-se que a correta classificação fiscal do produto é fator indispensável para a adequada solução da hipótese consultada. Assim sendo, é importante ressaltar que a responsabilidade pela classificação do produto segundo a NBM/SH é do contribuinte, e a competência é da Secretaria da Receita Federal do Brasil, de modo que essa resposta foi dada conforme as informações fornecidas na consulta.

9. Por fim, tendo em vista as posteriores alterações na legislação, aconselhamos que a Consulente verifique a nova redação do dispositivo em comento e analise a classificação de seus produtos, e caso os mesmos estejam exatamente descritos em quaisquer dos itens do § 1º, com a classificação lá especificada (observadas as alterações dos Decretos 53.511/2008, 54.092/2009, 54.402/2009, 54.448/2009, 54.735/2009, 54.846/2009, 55.937/2010 e 57.085/2011), aplicar-se-á o regime da substituição tributária em suas operações.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 202/2008, de 29 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Diferentes produtos e prazos de recolhimento - Apresentação de uma única GIA por mês de referência - Recolhimento do imposto retido antecipadamente até o dia indicado no Anexo IV do RICMS/2000, observada a prorrogação de prazo de que trata o Decreto 55.307/2009 e suas alterações - Relativamente a uma única GIA-ST pode haver mais de uma guia de recolhimento.

1. A consulente, fabricante de vinho, informa que "(...) recolhe ICMS-ST referente ao protocolo ICMS 11/91, com vencimento no 3° dia útil do mês subseqüente ao período de apuração."

2. A partir de 1° de fevereiro de 2008, conforme artigo 313-C do RICMS/2000, foi instituído o recolhimento por ST para bebidas quentes, "(...) com vencimento no último dia do segundo mês subseqüente ao período de apuração, com vigência até 31/12/08 (Decreto 52.761, art. 1°)".

3. Acrescenta que, "por ocasião da entrega da GIA do mês de fevereiro de 2008, não estava disponível a apuração individualizada por produtos e vencimentos", portanto procedeu à apuração do ICMS-ST"individualizada por vencimento".

4. Informa que, nos produtos a que se refere o Protocolo ICMS 11/91, apurou um saldo credor e nos produtos a que se refere o art. 313-C do RICMS/2000, apurou um saldo devedor. Tendoapresentado um saldo na GIA a pagar, "e por ser referente aos produtos do art. 313-C", efetuou o recolhimento em 30/04/08.

5. Ao final, indaga acerca da "forma de apuração, período e pagamento do ICMS-ST, pois a GIA apresentada não permite a apuração individualizada por tipo de produto."

6. Preliminarmente, registre-se que a Consulente não esclareceu a origem do saldo credor relativamente às operações a que se refere, de modo que essa resposta não abordará tal questão nem tampouco manifesta qualquer concordância com a apropriação dos respectivos créditos.

7. A Consulente menciona o Decreto 52.761/2008, que fixa prazo especial para recolhimento do ICMS devido, na condição de sujeito passivo por substituição, pelas operações subseqüentes com as mercadorias que especifica. Informamos que o referido decreto foi revogado pelo Decreto 53.812/2008, produzindo efeitos para os fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2009. Atualmente, a prorrogação do prazo de recolhimento do ICMS devido nas operações com os produtos especificados, na condição de sujeito passivo por substituição, está prevista no Decreto 55.307/2009 e alterações posteriores, produzindo efeitos para os fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2012.

8. Como substituta tributária, a Consulente, por mês de referência, deve entregar ao fisco uma única Guia Nacional de Informação e Apuração do ICMS Substituição Tributária – GIA-ST e efetuar o recolhimento do imposto retido antecipadamente até o dia indicado no Anexo IV do RICMS/2000, significando que, relativamente a uma única GIA-ST, pode haver mais de uma guia de recolhimento, se o contribuinte for substituto tributário de produtos com prazos de recolhimento diversos, observada a prorrogação de prazo de que trata o Decreto 55.307/2009 e suas alterações.

9. Na situação apresentada na presente consulta, observado o disposto no item 6 desta resposta, o débito a ser recolhido é relativo aos produtos a que se refere o artigo 313-C do RICMS/2000, portanto, o recolhimento deve ser feito no último dia do segundo mês subseqüente ao do mês de referência da apuração, ou seja, na data prevista de vencimento de débitos relativos à substituição tributária de bebidas alcoólicas, exceto cerveja e chope.

10. Se, por outro lado, a Consulente apurar saldos devedores relativamente aos dois tipos de substituição tributária deverá recolher cada débito na respectiva data de vencimento, separadamente.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 190/2010, de 28 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Artigos 313-E a 313-H do RICMS/2000 - Estabelecimento atacadista do Estado do Rio Grande do Sul que transfere mercadorias a estabelecimento atacadista paulista é responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes ocorridas neste Estado, conforme previsão do Protocolo ICMS-98/2009.

1. A Consulente expõe que:

1.1. comercializa, no atacado e para todo o mercado nacional, os seguintes produtos (descrição e classificação fiscal) sujeitos à substituição tributária, neste Estado, conforme os artigos 313-E a 313-H do RICMS/2000: talco - 3304.91.00, desodorante líquido - 3307.20.10, desodorante creme - 3307.20.90, sabonete - 3401.11.90 e sabonete líquido - 3401.30.00;

1.2. recebe tais produtos, por transferência, de outro estabelecimento atacadista da mesma empresa, situado no Estado do Rio Grande do Sul, que, por sua vez, os adquire no mercado interno (ou seja, não os fabrica, importa, nem os arremata).

2. Isso posto, solicita a ratificação do seguinte entendimento: "a operação de transferência dos produtos de higiene pessoal e perfumaria, oriundo de estabelecimento atacadista do mesmo titular (mesmo CNPJ base), com destino ao estabelecimento da Consulente, em São Paulo, lhe impõe a obrigação de pagar antecipadamente o ICMS-ST, na forma do artigo 426-A do RICMS/SP. Já o cálculo do ICMS ST deve ser realizado com base nos MVA’s vigentes para o produto, sem o uso daquele reservado à empresa interdependente, já que esse conceito não se aplica na transferência entre estabelecimentos de um mesmo titular, que constituem uma única pessoa jurídica".

3. Preliminarmente, observamos que, nos termos dos artigos 313-E (das operações com produtos de perfumaria) e 313-G (das operações com produtos de higiene pessoal) do RICMS/2000, na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subsequentes:

• Inciso III - a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado.

• Inciso II - a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto.

4. O Protocolo ICMS-98/2009, firmado entre os Estados do Rio Grande do Sul e São Paulo, na cláusula primeira, "caput", prevê que nas operações interestaduais com as mercadorias listadas no Anexo Único, com a respectiva classificação na NCM/SH, destinadas ao Estado do Rio Grande do Sul ou ao Estado de São Paulo, fica atribuída ao estabelecimento remetente, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subseqüentes.

5. Assim, tendo em vista o citado acordo celebrado entre os Estados, não é aplicável o disposto nos artigos 313-E, inciso II, 313-G, inciso II, e 426-A do RICMS/2000.

6. Desse modo, em regra (observadas as exceções previstas no próprio Protocolo), o remetente, estabelecido no Estado do Rio Grande do Sul, é substituto tributário relativamente às mercadorias remetidas a este Estado (São Paulo), o que se aplica às transferências promovidas pelo atacadista para outro estabelecimento atacadista da mesma pessoa jurídica (ou seja, no caso da presente consulta, o estabelecimento atacadista, localizado no Estado do Rio Grande do Sul, é o responsável pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas subseqüentes ocorridas neste Estado).

6.1. Convém observar que, de acordo com o artigo 264, III, do RICMS/2000, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento do mesmo titular, desde que não varejista.

6.2. Representa disposição em contrário a previsão do Protocolo ICMS-98/2009, cláusula primeira, "caput", de modo que é aplicável a substituição tributária na transferência entre os estabelecimentos atacadistas referidos nesta consulta.

7. Relativamente à base de cálculo para fins de retenção e pagamento do ICMS relativo às saídas subseqüentes das mercadorias arroladas nos respectivos §§ 1° dos artigos 313-E e 313-G do RICMS/2000, esclarecemos que os diferentes estabelecimentos de um mesmo titular (matriz e filiais) constituem uma única pessoa jurídica e, portanto, uma única empresa (mesmo CNPJ base), sendo inaplicável, no caso, o conceito de empresas interdependentes, que pressupõe a existência de mais de uma empresa (pessoa jurídica).

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 442/2011, de 26 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Decisão Normativa CAT-12/2009 - O contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil.

1. A Consulente, com CNAE principal referente a "comércio atacadista de equipamentos de informática", informa que está "importando para venda e distribuição capas protetoras e base em microfibra para IPAD, com a classificação 4202.1220 e capas em nylon para IPAD com a classificação 4202.1210, BOOKSTAND 2B, 2G, 2BL e PRO2", anexando respectivos folhetos sobre os produtos.

1.1 Informa ainda que "as classificações (...) foram adotadas pelo despachante aduaneiro no ato da liberação das mercadorias, porém ao consultarmos a discriminação das classificações verificamos que as mesmas referem-se a produtos que estão enquadrados na substituição tributária referente a produtos de papelaria e semelhantes".

2. A Consulente questiona: "Está correta a classificação adotada pelo despachante? Existe outra classificação específica para estes produtos urna vez que entendemos não serem os mesmos artigos de papelaria?".

3. Preliminarmente, cabe reproduzir a Decisão Normativa CAT-12, de 26/06/2009, que, de forma genérica, versa sobre as hipóteses de substituição tributária previstas no RICMS/2000:

"Decisão Normativa CAT - 12, de 26-6-2009

(DOE 27-06-2009)

ICMS - Substituição tributária - aplicação restrita às mercadorias previstas no RICMS/2000, por sua descrição e classificação na NBM/SH

(...)

3. Cabe salientar que o contribuinte é responsável pela adequada classificação da mercadoria nos códigos da NBM/SH, devendo, em caso de dúvida, consultar a Receita Federal do Brasil".

(grifos nossos)

4. A informação sobre a classificação da mercadoria, segundo a NBM/SH, e sua finalidade, é de responsabilidade do contribuinte e de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, de modo que, tendo a Consulente dúvida nesse sentido, deve dirimi-la através de consulta dirigida à repartição da Secretaria da Receita Federal do Brasil de seu domicílio fiscal.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 1163/2009, de 23 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Produtos da indústria alimentícia - Estabelecimento atacadista mineiro não pode transferir mercadorias relacionadas no § 1° do artigo 313-W do RICMS/SP e no Anexo Único do Protocolo ICMS-28/2009 para outro estabelecimento paulista da mesma empresa sem retenção antecipada do imposto.

1. A Consulente, estabelecida no Estado de Minas Gerais, com atividade de comércio atacadista de leite e laticínios (CNAE 4631-1/00), expõe que transfere produtos alimentícios, relacionados no Anexo Único do Protocolo ICMS-28/2009, a estabelecimentos atacadistas paulistas pertencentes ao mesmo titular.

2. Transcreve a cláusula primeira do mencionado Protocolo ICMS e a cláusula quinta do Convênio ICMS-81/1993 e indaga "sobre a correção no seu entendimento, no sentido da prevalência da aplicação da cláusula quinta do Convênio ICMS-81/93 sobre a cláusula primeira do Protocolo ICMS-28/2009, nas operações de transferências interestaduais, oriundas de Minas Gerais para os estabelecimentos paulistas não varejistas, pertencentes ao mesmo titular da Consulente" e, caso não esteja correto tal entendimento, indaga "qual deverá ser o procedimento que a Consulente deverá adotar na operação interestadual descrita na presente consulta tributária".

3. Preliminarmente, registramos que o Convênio ICMS-81/1993 estabelece normas gerais a serem aplicadas a regimes de substituição tributária, instituídos por Convênios ou Protocolosespecificamente firmados entre os Estados e o Distrito Federal.

3.1. Assim, a norma específica, contida em acordo (Convênio ou Protocolo) firmado entre os Estados e o Distrito Federal, prevalece sobre a norma geral, contida no Convênio ICMS-81/1993.

4. Em conformidade com o artigo 313-W, inciso III, do RICMS/SP, na saída das mercadorias arroladas no § 1° com destino a estabelecimento localizado em território paulista, fica atribuída, a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas internas subseqüentes, conforme definido em acordo celebrado por este Estado (no caso, Protocolo ICMS-28/2009).

5. De acordo com o Protocolo ICMS-28/2009, cláusula segunda, inciso I, o nele disposto – regra específica sobre a substituição tributária nas operações com produtos alimentícios, que prevalece sobre a regra geral do Convênio ICMS-81/1993 – não se aplica às transferências promovidas pelo industrial para outro estabelecimento da mesma pessoa jurídica, exceto varejista.

5.1. Desse modo, as transferências promovidas por estabelecimento atacadista para outro estabelecimento atacadista da mesma pessoa jurídica devem ser efetuadas com ICMS retido antecipadamente por substituição tributária.

6. Nos termos do artigo 264, inciso III, do RICMS/SP, que se fundamenta na cláusula quinta do Convênio ICMS-81/1993, salvo disposição em contrário, não se inclui na sujeição passiva por substituição, subordinando-se às normas comuns da legislação, a saída, promovida por estabelecimento responsável pela retenção do imposto, de mercadoria destinada a outro estabelecimento do mesmo titular (mesmo CNPJ base), desde que não varejista.

6.1. A regra do Protocolo ICMS-28/2009, no caso, é a disposição em contrário, segundo a qual o atacadista não pode transferir, a outros estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, produtos alimentícios sem a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária.

6.2. Observamos que o Comunicado CAT-36/2009 esclarece que:

"(...)

1 - Os Protocolos ICMS que dispõem sobre a substituição tributária nas operações interestaduais, assinados pelo Estado de São Paulo no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), são acordos que encontram fundamento de validade nos artigos 102 e 199 do Código Tributário Nacional (Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966) e no artigo 9º da Lei Complementar 87/96, de 13 de setembro de 1996;

2 - Tais protocolos, no que se refere à atribuição da responsabilidade pela retenção e recolhimento do ICMS relativo às operações subsequentes, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, ao estabelecimento remetente localizado em outra unidade da Federação, também signatária desses mesmos acordos, entram em vigor e produzem efeitos nas datas previstas em cada acordo, independentemente da edição de qualquer ato normativo complementar por este Estado, quando, cumulativamente:

a) tratarem-se de protocolos firmados de modo impositivo, pela utilização de expressões como "fica atribuída ao estabelecimento remetente (...) a responsabilidade (...)";

b) não contiverem cláusulas que condicionem o início da produção de seus efeitos, relativamente às operações interestaduais que destinem mercadorias a contribuintes situados em território paulista, a momento a ser definido por ato do Secretário da Fazenda deste Estado, ou a qualquer outro ato a ser publicado em momento posterior;

c) a mercadoria esteja sujeita ao regime de substituição tributária no Estado de São Paulo;

d) todas as condições estabelecidas nos próprios acordos para a sua aplicação estejam devidamente atendidas.

3 - Relativamente às operações interestaduais promovidas por contribuinte paulista na condição de sujeito passivo por substituição tributária, deverá ser observada a disciplina estabelecida pela unidade federada de destino da mercadoria, bem como as disposições do protocolo firmado entre os Estados signatários do referido acordo." (grifo nosso)

7. Concluindo, a Consulente, estabelecimento atacadista mineiro, deve transferir mercadorias relacionadas, pela descrição e classificação segundo a NBM/SH, no § 1° do artigo 313-W do RICMS/SP e no Anexo Único do Protocolo ICMS-28/2009, a estabelecimentos atacadistas paulistas da mesma empresa (mesmo CNPJ base) com a retenção antecipada do ICMS por substituição tributária, nos termos do referido protocolo, conforme previsto no inciso III do mencionado artigo 313-W.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 946/2009, de 20 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária prevista no artigo 313-Z15, inciso III, do RICMS/2000 (operações com artefatos de uso doméstico) - Saídas promovidas por estabelecimentos mineiros com fulcro no Protocolo ICMS-34/2009: de 1º/08/2009 a 31/10/2009, inaplicabilidade dessa sistemática, em razão da condição estabelecida na cláusula sétima, inciso II, desse Protocolo, em sua redação original; a partir de 1º/11/2009, aplicabilidade, sendo que a base de cálculo do imposto, para fins da retenção antecipada (a ser efetuada pelo estabelecimento mineiro a favor do Estado de São Paulo), deve ser a prevista na cláusula terceira do Protocolo em questão.

1. A Consulente, fabricante de garrafas térmicas e derivados plásticos de uso doméstico, após informar que remete produtos fabricados por sua filial localizada no Estado de Minas Gerais ao Estado de São Paulo, reporta-se ao Protocolo ICMS n° 34/2009, celebrado entre os referidos Estados, que instituiu a substituição tributária para os produtos por ela fabricados e comercializados.

2. Considerando que a margem de valor agregado instituída no Protocolo, de 81% (oitenta e um por cento), "não reflete a efetiva margem de lucro ou preço de venda final da cadeia circulatória (fabricante, atacadista e varejista) até o consumidor final", relata que diversas entidades representantes de fabricantes dos produtos abrangidos pela substituição tributária solicitaram a revisão do referido percentual, o que "foi prontamente acatado, haja vista a publicação da Portaria CAT n° 153/09, conforme pode ser visto na tabela abaixo":

Classificação Fiscal	Protocolo ICMS n° 34/09	Portaria CAT n° 153/09
39.24.10.00	81,00%	37,92%
7013.37.00	81,00%	55,18%
7013.49.00	81,00%	54,20%
9617.00	81,00%	69,69%

3. Isso posto, indaga sobre "a norma que deve ser aplicada nas operações da sua filial" com mercadorias destinadas ao Estado de São Paulo, isto é, se deve adotar a margem de valor agregado instituída pelo Protocolo ICMS-34/2009, ou pela Portaria CAT-153/2009.

4. Apreende-se, do exposto, que a Consulente se refere a operações de saída, diretamente do estabelecimento fabricante localizado no Estado de Minas Gerais, que, conforme consta no Cadastro de Contribuintes de ICMS - CADESP, é inscrito desde 17/09/2009, com destino a adquirentes paulistas, atacadistas ou varejistas, de mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária com retenção antecipada do imposto, previsto no artigo 313-Z15 do RICMS/SP, aprovado pelo Decreto 45.490/2000.

4.1. As mercadorias mencionadas pela Consulente estão inseridas nos seguintes itens do § 1° desse artigo:

"1 - serviços de mesa e outros utensílios de mesa ou de cozinha, de plástico, inclusive os descartáveis, 3924.10.00;
(...)
6 - objetos de vidro para serviço de mesa ou de cozinha, 7013;
(...)
10 - garrafas térmicas e outros recipientes isotérmicos montados, com isolamento produzido pelo vácuo, bem como suas partes (exceto ampolas de vidro), 9617.00."

5. Destacamos que, nos termos do inciso III do referido artigo 313-Z15, na saída das citadas mercadorias com destino a estabelecimento localizado em território paulista, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto incidente nas saídas internas subsequentes fica atribuída a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, conforme definido em acordo celebrado por este Estado, no caso, o Protocolo ICMS-34/2009, celebrado pelos Estados de Minas Gerais e de São Paulo, o qual dispõe sobre a substituição tributária nas operações com artefatos de uso doméstico. Note-se que o Protocolo em questão foi alterado pelos Protocolos ICMS-141/2009, 229/2009 e 113/2010.

6. Isso posto, observamos que a cláusula sétima do Protocolo ICMS-34/2009 teve as seguintes redações, até a atual:

• Original (efeitos de 1°/08/2009 a 31/10/2009):

"Cláusula sétima O disposto neste protocolo fica condicionado a que:

I - haja previsão, nas respectivas legislações estaduais, da substituição tributária, para as mercadorias nele previstas;

II - as operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único estejam submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo ressalvado o emprego da MVA original em substituição à MVA ajustada.

Parágrafo único. Os Estados signatários acordam em adequar as margens de valor agregado ajustadas para equalizar a carga tributária em razão da diferença entre a efetiva tributação da operação própria e a alíquota interna na unidade federada destinatária, com relação às entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação." (grifamos)

• Do Protocolo ICMS-141/09 (efeitos, em relação às operações destinadas a São Paulo, de 1°/11/2009 a 30/06/2010):

"Cláusula sétima Fica condicionada a aplicação deste Protocolo à mercadoria para a qual haja previsão da substituição tributária nas legislações dos Estados signatários.

§ 1° Os Estados signatários deverão observar, em relação às operações internas com as mercadorias mencionadas no Anexo Único, as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado previstas neste protocolo, ressalvado o emprego da MVA original em substituição à MVA ajustada.

§ 2º Os Estados signatários acordam em adequar as margens de valor agregado ajustadas para equalizar a carga tributária em razão da diferença entre a efetiva tributação da operação própria e a alíquota interna na unidade federada destinatária, com relação às entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação."

• Do Protocolo ICMS-113/2010 (efeitos, em relação às operações destinadas a São Paulo, a partir de 1°/07/2010):

"Cláusula sétima Fica condicionada a aplicação deste Protocolo à mercadoria para a qual exista previsão da substituição tributária na legislação interna do Estado signatário de destino.

§ 2° Os Estados signatários acordam em adequar as margens de valor agregado ajustadas para equalizar a carga tributária em razão da diferença entre a efetiva tributação da operação própria e a alíquota interna na unidade federada destinatária, com relação às entradas de mercadorias provenientes de outras unidades da Federação.

§ 3° Os Estados signatários comprometem-se em não aplicar margem de valor agregado inferior às previstas neste protocolo, tanto nas operações internas como nas operações interestaduais com as mercadorias relacionadas no Anexo Único, provenientes de outros Estados não signatários deste protocolo."

6.1. Frise-se que a condição prevista no inciso II da cláusula sétima do Protocolo ICMS-34/2009, na redação original, vigorou até 31/10/2009, não sendo mantida nas redações posteriores, conforme transcrições efetuadas.

7. Relativamente à Portaria CAT-153/2009, mencionada pela Consulente, esclarecemos que a redação de seu Anexo Único foi alterada pela Portaria CAT-265/2009, com efeitos a partir de 19/12/2009. De fato, observamos que os IVAs-ST trazidos pelo citado Anexo Único, na redação original, não correspondiam àqueles constantes do Anexo Único do Protocolo ICMS-34/2009, na sua redação original, com efeitos até 31/10/2009.

7.1. A aplicação do disposto no Protocolo ICMS-34/2009, em sua redação original, condicionava-se ao cumprimento dos requisitos previstos nos incisos I e lI da cláusula sétima. Na antiga redação do inciso II, as operações internas com as mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo deveriam ser submetidas à substituição tributária, observando as mesmas regras de definição de base de cálculo e as mesmas margens de valor agregado ali previstas, ressalvado o emprego da MVA original em substituição à MVA ajustada.

7.2 Desse modo, caso não houvesse, nas legislações internas dos Estados signatários, disciplina dispondo sobre a margem de valor agregado de determinado produto, ou, havendo, dispusesse de modo diverso daquele previsto no Protocolo, não seria aplicável a sistemática da substituição tributária nas operações interestaduais com tal produto entre os Estados signatários do Protocolo. No entanto, a partir da produção de efeitos, em 1°/11/2009, do Protocolo ICMS-141/2009, o qual alterou a redação da citada cláusula sétima, não mais subsiste tal condição.

8. Tendo em vista que a redação original da cláusula sétima do Protocolo ICMS-34/2009 produziu efeitos de 1°/08/2009 a 31/10/2009 e que o Anexo Único da Portaria CAT-153/2009, na redação original, produziu efeitos a partir de 1°/09/2009, conclui-se que o remetente estabelecido no Estado de Minas Gerais (observadas as exceções da cláusula segunda do Protocolo ICMS-34/2009):

8.1. de 1°/08/2009 a 31/08/2009 não responde pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes das mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-34/2009, na redação original, ocorridas no Estado de São Paulo (porque o período é anterior à produção de efeitos da Portaria CAT-153/2009, ou seja, não existia margem de valor agregado estabelecida por este Estado);

8.2. de 1°/09/2009 a 31/10/2009 não responde pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes das mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-34/2009, na redação original, ocorridas no Estado de São Paulo (nesse caso, as margens de valor agregado previstas no Protocolo ICMS-34/2009 e na Portaria CAT-153/2009, na redação original, não são as mesmas);

8.3. a partir de 1°/11/2009 responde pela retenção e pelo recolhimento do ICMS incidente nas saídas subsequentes das mercadorias relacionadas no Anexo Único do Protocolo ICMS-34/2009 ocorridas no Estado de São Paulo, porque não mais subsiste a condição a que se referia o inciso II da cláusula sétima do referido Protocolo, em sua redação original, devendo o remetente observar o percentual de margem de valor agregado original ("MVA ST original") previsto no Anexo Único do Protocolo em pauta:

8.3.1. de 1°/11/2009 a 31/12/2009, na redação dada pelo Protocolo ICMS-141/2009;

8.3.2. de 1°/01/2010 a 30/06/2010, na redação dada pelo Protocolo ICMS-229/2009;

8.3.3. a partir de 1°/07/2010, na redação dada pelo Protocolo ICMS-113/2010.

9. Conclui-se, ainda, que o estabelecimento mineiro da Consulente que, na condição de responsável, retiver ICMS devido por substituição tributária em favor do Estado de São Paulo, deverá observar a cláusula terceira do Protocolo ICMS-34/2009 quanto à base de cálculo do imposto incidente sobre as saídas subsequentes ocorridas neste Estado.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 460/2009, de 20 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Industrialização efetuada com matéria-prima predominantemente própria não se configura como industrialização por conta de terceiro, prevista nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000 e na Portaria CAT-22/2007.

1. A Consulente expõe que:

1.1. na previsão dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, recebe insumo (item denominado "bucha apoio e parafuso") de seus clientes, contribuintes localizados no território paulista, e o utiliza na produção de assentos automotivos;

1.2. "a qualificação da operação como ‘industrialização por encomenda’, vale ressaltar, independe da quantidade de insumos remetidos pelo encomendante ao industrializador, uma vez que tal condição não foi estabelecida pelo legislador";

1.3. "tais assentos automotivos são constituídos da combinação de diversos produtos, os quais, à exceção da mencionada ‘bucha apoio e parafuso’, são todos fornecidos pela CONSULENTE, que os emprega no processo de industrialização";

1.4. "tem adotado o procedimento de destacar e recolher o ICMS sobre a totalidade dos valores relativos às mercadorias por ela empregadas e também sobre a mão-de-obra correspondente dispensada na produção dos assentos, tratando como diferido apenas o ICMS correspondente ao valor da parcela da mão-de-obra concernente à atividade de instalação da ‘bucha apoio e parafuso’ remetida pelos seus clientes".

2. Isso posto, indaga: "(i) está correto o entendimento adotado pela CONSULENTE? Isto é, o diferimento do ICMS deve ser aplicado apenas sobre o valor da mão-de-obra utilizada sobre os insumos enviados pelos clientes ‘bucha apoio e parafuso’? (ii) caso contrário, qual seria o entendimento correto? O diferimento deve ser aplicado sobre a totalidade da mão-de-obra utilizada na industrialização do conjunto de assentos automotivos, abarcando os insumos por ela empregados no processo? (iii) enfim, existe alguma relação necessária entre a natureza, quantidade, valor ou função da matéria-prima que deva ser remetida pelo encomendante para o industrializador com o produto final da industrialização por encomenda?".

3. Pelo que se depreende do relato, a Consulente, que fornece a quase totalidade dos insumos (matéria-prima e produto intermediário) empregados na fabricação dos assentos automotivos e recebe de seus clientes apenas "bucha, apoio e parafuso" (que também integram os assentos), entende que em tal atividade são aplicáveis as regras de industrialização por conta de terceiros, previstas nos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000.

4. Observamos que, embora o artigo 402 do RICMS/2000 não deixe patente que a totalidade ou a maior parte das matérias-primas devem ser remetidas pelo autor da encomenda quando o estabelecimento industrializador for obter espécie nova (processo de transformação), assim entende este órgão consultivo.

5. O mecanismo jurídico em causa não pode ser adotado para, em resumo, permitir que o faturamento da Consulente seja desdobrado fictamente em duas etapas, a primeira relativa à venda da matéria-prima e a segunda, como industrialização para terceiro, com o enquadramento de cada uma dessas etapas em regimes jurídicos tributários distintos. Aqui, o comportamento fiscal deve ser sancionado sob os mesmos pressupostos deduzidos pelo Professor Ruy Barbosa Nogueira ("in" Curso de Direito Tributário, Ed. Saraiva, 1994, pág. 201): "Entretanto, se o contribuinte, abusando do direito ao uso das formas jurídico-privadas, empregar formas anormais, formas inadequadas, na estruturação de suas relações, com o intuito de impedir ou fraudar a tributação, tributação esta que, ao contrário, se o contribuinte tivesse seguido o caminho jurídico-privado correto, seria devida, estaremos frente ao caso do abuso de formas com o fito de evasão, nesse caso inoponível ao fisco".

6. Na verdade, a industrialização efetuada pela Consulente configura-se como industrialização por encomenda, posto que efetuada com matéria-prima predominantemente própria, e não como industrialização por conta de terceiro, conforme previsão dos artigos 402 e seguintes do RICMS/2000, não se lhe aplicando o tratamento tributário previsto nesses artigos e nem na Portaria CAT-22/2007.

7. Portanto, está incorreto o entendimento ora exposto (de que o diferimento deve ser aplicado sobre a totalidade da mão-de-obra utilizada na industrialização do conjunto de assentos automotivos, abarcando os insumos por ela empregados no processo), bem como o procedimento adotado (de que o diferimento do ICMS deve ser aplicado apenas sobre o valor da mão-de-obra utilizada sobre os insumos enviados pelos clientes ‘bucha apoio e parafuso’), de modo que a Consulente deve dirigir-se ao Posto Fiscal a que se vincula para promover as regularizações necessárias, valendo-se do instituto da denúncia espontânea, na previsão do artigo 529 do RICMS/2000.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 388/2008, de 13 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Produtos de higiene pessoal e de perfumaria - Pagamento antecipado do imposto devido (artigo 426-A do RICMS/2000) - Pode ser realizado, mediante autorização, conforme § 8º do artigo 426-A do RICMS/2000, pelo estabelecimento remetente da mercadoria localizado em outro Estado - Obrigatória a utilização do "IVA-ST ajustado", se alíquota interna do produto for superior a 12%.

1. A Consulente, empresa do ramo do comércio varejista de vestuário, perfumaria, produtos de higiene pessoal, cosméticos, calçados, entre outros, formula, por intermédio de sua sede, situada em Porto Alegre, consulta na qual informa possuir inúmeros estabelecimentos localizados nas cinco regiões do País. No Estado de São Paulo, possui um estabelecimento central de distribuição e diversos estabelecimentos varejistas.

2. Explica que, desde 1º de fevereiro de 2008, "passou a sujeitar-se à substituição tributária do ICMS em relação aos perfumes e produtos de higiene pessoal recebidos dos seus fornecedores paulistas e de outros Estados, na forma da Lei nº 12.681/07, do RICMS/SP, arts. 313-E e 313-G e Portaria CAT nº 15/08".

2.1. "Em relação às mercadorias sujeitas à substituição tributária e recebidas de outros Estados, sujeita-se a Consulente ao recolhimento antecipado do ICMS, conforme previsto no art. 426-A do RICMS/SP, na redação dada pelo Decreto nº 52.742/08 e, também, na Portaria CAT nº 16/08".

3. Em seguida, expõe seu entendimento em relação aos dispositivos citados e, especificamente em relação ao artigo 426-A do RICMS/2000, que trata do pagamento antecipado do imposto das mercadorias ali arroladas procedentes de outro Estado, e à Portaria CAT-15/2008, que estabeleceu a base de cálculo do imposto na saída de produtos de perfumaria e de higiene pessoal submetidos à substituição tributária (artigos 313-E e 313-G, ambos do RICMS/2000) no período de 26 de fevereiro de 2008 a 28 de fevereiro de 2009, apresentando o seguinte questionamento acerca da correta aplicação do IVA-ST:

3.1. O artigo 426-A, por seu § 8º, possibilita o recolhimento do imposto nele previsto pelo estabelecimento remetente da mercadoria localizado em outro Estado, desde que devidamente autorizado por regime especial concedido conforme artigo 489 do mesmo regulamento.

3.1.1. Por sua vez, a Portaria CAT-15/2008 dispõe, pelo § 5º do seu artigo 1º, que o estabelecimento destinatário deverá, na entrada interestadual das mercadorias que especifica, cuja saída interna seja tributada com alíquota superior a 12%, utilizar o "IVA-ST ajustado".

3.1.2. Assim, "no caso de o remetente de outro estado enviar as mercadorias aos estabelecimentos situados em São Paulo, sem o recolhimento do ICMS antecipado, o contribuinte paulista, ao receber tais mercadorias, deverá efetuar o recolhimento do ICMS antecipado com a utilização do IVA-ST ajustado."

3.1.3. Por outro lado, "quando o remetente de outro Estado efetuar o recolhimento do imposto antecipado (antes da entrada da mercadoria em SP), não será aplicável o ‘IVA-ST ajustado’, eis que a norma acima referida que o prevê, trata, apenas, das hipóteses de substituição tributária prevista nos arts. 313-E e 313-G do RICMS/SP e não do recolhimento antecipado previsto no artigo 426-A do mesmo RICMS/SP".

3.2. Assim, indaga se "o estabelecimento remetente dos perfumes e cosméticos localizado em outro Estado da Federação que enviar ditas mercadorias ao estabelecimento contribuinte paulista com a retenção antecipada do ICMS-ST não deverá aplicar o ‘IVA-ajustado’ previsto na Portaria CAT-15/08, eis que esta norma prevê que a respectiva fórmula de cálculo é aplicável apenas às hipóteses em que o próprio contribuinte paulista efetue o recolhimento do ICMS-ST".

4. Em primeiro lugar, em face das atualizações havidas na legislação, informamos que a Portaria CAT-15/2008 produziu seus efeitos de 26/02/2008 a 28/02/2009, sendo substituída pela Portaria CAT-24/2009 no período de 1º/03/2009 a 30/06/2010 que, por sua vez, foi revogada pela Portaria CAT-81/2010, em vigência desde 1º/07/2010 até 29/02/2012.

4.1. Apesar de a citada Portaria CAT-15/2008 ter sido substituída, sucessivamente, pelas Portarias CAT-24/2009 e 81/2010, nota-se que o mandamento relativo ao § 5º do seu artigo 1º, citado pela Consulente, permaneceu o mesmo nas portarias que se seguiram a ela (correspondência no § 4º do artigo 1º dessas outras portarias), conforme se lê abaixo:

"§ 4° - na hipótese de entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação cuja saída interna seja tributada com alíquota superior a 12% (doze por cento), oestabelecimento destinatário paulista deverá utilizar o ‘IVA-ST ajustado’, calculado pela seguinte fórmula:

IVA-ST ajustado = [(1+IVA-ST original) x (1 - ALQ inter)/(1 - ALQ intra)] -1, onde:

1 - IVA-ST original é o IVA-ST aplicável na operação interna, conforme previsto no ‘caput’;

2 - ALQ inter é a alíquota interestadual aplicada pelo remetente localizado em outra unidade da Federação;

3 - ALQ intra é a alíquota aplicável à mercadoria neste Estado." (grifos nossos)

5. Observa-se que esse dispositivo estabelece a hipótese em que se deve utilizar o "IVA-ST ajustado", que é a "entrada de mercadoria proveniente de outra unidade da Federação cuja saída interna seja tributada com alíquota superior a 12% (doze por cento)".

5.1. Como esse § 4º está relacionado ao cálculo do imposto pago antecipadamente nos termos do caput do artigo 426-A do RICMS/2000, seu comando se direciona ao"estabelecimento destinatário paulista", em alinhamento com o dispositivo ao qual se refere.

6. O recolhimento desse imposto por parte do estabelecimento remetente das mercadorias localizado em outro Estado é apenas uma possibilidade, desde que autorizado por regime especial concedido nos moldes do artigo 489 do RICMS/2000 (§ 8º do artigo 426-A do RICMS/2000), e a sua concessão em nada altera o cálculo para a obtenção do valor do imposto.

7. Assim, verificada a hipótese atualmente prevista no § 4º da Portaria CAT-81/2010 (antigo § 5º da Portaria CAT-15/2008), o responsável pelo recolhimento do imposto deve calcular o "IVA-ST ajustado" a fim de aplicá-lo ao cálculo do imposto devido.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 157/2008, de 13 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição Tributária estabelecida nos artigos 313-E e 313-G, ambos do RICMS/2000 - Mercadoria oriunda de outro Estado depositada em armazém geral localizado em território paulista, em nome de terceiro, sem que tenha havido a retenção antecipada do imposto - O armazém geral, a partir de 1º de junho de 2009, deve efetuar a retenção antecipada do imposto relativo às operações subsequentes, conforme Decreto 54.375/2009, que modificou a redação dos artigos 313-A e seguintes do RICMS/2000.

1. A Consulente, do ramo de armazém geral, cita os artigos 313-E, II, e 313-G, II, ambos do RICMS/2000, que estabelecem a responsabilidade pela retenção do imposto pelas saídas subsequentes dos produtos ali arrolados (de perfumaria e de higiene pessoal, respectivamente) "a qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto".

2. Informa estar "em fase de negociações com uma empresa fabricante de produtos de perfumaria, higiene e limpeza, estabelecida em outro Estado da Federação, para armazenar essas mercadorias dentro do seu armazém geral mencionado na inicial desta consulta".

3. Entende que "a referida norma não se aplica ao Armazém Geral localizado em São Paulo, que receber de depositantes localizados em outros Estados produtos de perfumaria e higiene arrolados no § 1º (...) do artigo 313-E e artigo 313-G, do RICMS, pelo fato do Armazém Geral não ser contribuinte, mas somente Responsável pelo imposto, assim definido pelo artigo 9º da Lei 6.374/89, e também por não configurar no artigo 8º da Lei 6.374/89 como sujeito passivo por substituição, devendo ser aplicada tão somente as normas específicas para o armazém geral, definidas pelo artigo 451 e Anexo VII do RICMS".

4. Por fim, indaga da correção de seu entendimento.

5. Em primeiro lugar, como já sabido, o objeto principal da atividade de armazém geral é a prestação de serviços de armazenamento ou depósito de mercadorias para terceiros mediante a cobrança de um preço pela consecução desse mister. Dentro dessa conotação, a atividade enfocada está prevista na Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, como sujeita ao Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

5.1. No que toca ao ICMS, o armazém geral é considerado como sujeito passivo da obrigação principal, na condição de responsável, entre outras hipóteses, na saída de mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado (artigo 121, parágrafo único, II, do CTN, artigo 9º, I, "a", da Lei nº 6.374/89, e artigo 11, I, "a" do RICMS/2000).

5.2. Ademais, este órgão Consultivo já deixou assente que o armazém geral deve recolher o imposto como responsável, equiparando-se a filial que o vendedor depositante, localizado em outro Estado, deveria manter em território paulista.

6. Sendo assim, como as posteriores saídas da mercadoria depositada por contribuinte de outro Estado em estabelecimento de armazém geral podem se dar em território paulista, cabe ao Estado de São Paulo disciplinar o respectivo tratamento tributário. No caso dos produtos aqui em estudo, a legislação (313-E e 313-G, ambos do RICMS/2000) estabeleceu o regime da substituição tributária em relação às saídas internas subsequentes, cujo responsável pelo recolhimento do imposto é "qualquer estabelecimento localizado em território paulista que receber mercadoria referida neste artigo diretamente de outro Estado sem a retenção antecipada do imposto", independentemente de esse estabelecimento ser efetivamente contribuinte ou apenas inscrito no Cadastro de Contribuintes do Estado, atuando como responsável pelo recolhimento do imposto, como é o caso do armazém geral.

7. Para corroborar tal entendimento transcrevemos abaixo o artigo 6º da Lei Complementar 87/96 e o artigo 8º da Lei 6.374/89, que tratam da atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do imposto por substituição tributária:

"Artigo 6º - Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. (Redação dada pela Lei Complementar 114, de 16.12.2002)
§ 1º - A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ousubseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.
§ 2º - A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. (Redação dada pela Lei Complementar 114, de 16.12.2002)".

"Artigo 8º - São sujeitos passivos por substituição, no que se refere ao imposto devido pelas operações ou prestações com mercadorias e serviços adiante nominados: (Redação dada pelo inciso I do artigo 1º da Lei 9.176/95, de 02-10-1995; DOE 03-10-1995)
(...)
§ 8º - Tratando-se de mercadoria ou serviço proveniente de outro Estado ou do Distrito Federal:
1 - sendo inaplicável a sujeição passiva por substituição, a responsabilidade pela retenção e pelo pagamento do imposto relativo à substituição é do destinatário estabelecido em território paulista, exceto o estabelecimento varejista;
(...)".

7.1. Pela leitura desses dois artigos, fica claro que não é necessário ser contribuinte do ICMS para receber a atribuição de responsabilidade pelo pagamento do imposto por substituição tributária.

7.2. A Lei Complementar 87/96 identifica, inclusive, o depositário a qualquer título como possível substituto tributário (artigo 6º, "caput") e a Lei 6.374/89 atribui a condição de substituto tributário a qualquer destinatário (não importando a que título) estabelecido em território paulista que receber mercadoria, proveniente de outro Estado, inserta no regime de substituição tributária deste Estado, sem que tenha havido a retenção antecipada do imposto, excetuando desta condição somente o estabelecimento varejista (artigo 8º, § 8º, "1").

8. Na esteira dessa legislação, os artigos 313-E e 313-G do RICMS/2000 (por seu respectivo item 4 do § 2º, acrescentado pelo Decreto 54.375/2009) atribuem ao armazém geral paulista a responsabilidade pela retenção e pagamento do imposto incidente nas saídas internas subsequentes das mercadorias ali relacionadas recebidas de depositante localizado em outra unidade da Federação sem a retenção antecipada do imposto. Nesse caso, o armazém geral deverá calcular e pagar o imposto incidente na operação própria e nas subsequentes de acordo com as normas relativas ao regime jurídico da substituição tributária previstas no mesmo regulamento, no período de apuração em que ocorrer a saída da mercadoria do armazém geral com destino a outro estabelecimento localizado em território paulista.

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 381/2011, de 06 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição tributária - Mercadoria proveniente de outra unidade da federação - Redução da base de cálculo que não abrange toda a cadeia de comercialização da mercadoria, neste Estado, como é o caso da prevista no artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000, não pode ser considerada na base de cálculo da substituição tributária - IVA-ST ajustado.

1. A Consulente, com CNAE principal referente a "comércio atacadista de produtos de higiene pessoal", informa que "opera no ramo de comércio atacadista de produtos de higiene pessoal, produtos alimentícios e ração animal" e "adquire as mercadorias diretamente de seus fabricantes e/ou distribuidores autorizados e revende-as ao comércio varejista (supermercados, farmácias, drogarias, mercearias, etc) dentro do estado de São Paulo, exclusivamente", e que "a maioria das mercadorias revendidas estão sujeitas à substituição tributária nos termos dos artigos 313-G, 313-I, 313-Q e 313-W", todos do RICMS/2000.

1.1 Informa adicionalmente que "passou (...) a adquirir produtos da linha de higiene pessoal de novo fornecedor, que está localizado no Estado do Rio de Janeiro (...), cuja linha somente é produzida naquele estado" e que "os produtos em questão estão entre os listados no art. 34 do Anexo II do RICMS, que trata da redução da base de cálculo do ICMS nas saídas internas de tais produtos".

2. Dessa forma, pergunta:

"Para o cálculo do pagamento do ICMS-ST, nos termos do art. 426-A do RICMS, poderá aplicar a redução da base de cálculo, a que se refere o art. 34, anexo II do RICMS, no cálculo da base de cálculo da substituição tributária, não ajustando o respectivo IVA-ST?"

3. A redução da base de cálculo prevista no artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000 é aplicável somente nas saídas internas promovidas por estabelecimentos fabricantes e atacadistas (operação própria da Consulente), não abrangendo as posteriores saídas internas dos estabelecimentos varejistas.

3.1. Desse modo, se ela fosse considerada na base de cálculo da substituição tributária (base de cálculo da retenção antecipada), a arrecadação deste Estado seria menor do que se não houvesse a substituição tributária. Corrobora tal entendimento a exposição de motivos do Decreto n° 48.959/2004, que acrescentou esse dispositivo ao RICMS/2000, ao esclarecer que a proposta não compromete este Estado em face da Lei de Responsabilidade Fiscal, "uma vez que a redução aplica-se apenas à fase de produção, sendo o imposto recolhido integralmente aos cofres públicos em etapa posterior de circulação da mercadoria".

4. Assim, não é permitido considerar na determinação da base de cálculo da substituição tributária (como por exemplo, na substituição tributária dos artigos 313-E e 313-G do RICMS/2000 - produtos de perfumaria e higiene pessoal, respectivamente) a redução da base de cálculo prevista no artigo 34 do Anexo II do RICMS/2000. Ela apenas será considerada na operação própria da Consulente, se cumpridas as exigências descritas na norma. Ou seja, na fórmula "IA = VA x (1 + IVA-ST) x ALQ - IC" do item 1 do § 2° do artigo 426-A do RICMS/2000, a "ALQ" (alíquota interna aplicável) é de 18% (dezoito por cento) e não de 12% (doze por cento).

4.1. Em conformidade com o entendimento do item 3 da Decisão Normativa CAT-1/2008, a Consulente utilizará o percentual de 12% (doze por cento) como "ALQ intra" para calcular o "IVA-ST ajustado" (como por exemplo, na substituição tributária dos artigos 313-E e 313-G do RICMS/2000 - § 4° do artigo 1° da Portaria CAT-81/2010, a partir de 1°/07/2010), da seguinte forma: "IVA-ST ajustado = [(1+IVA-ST original) x (1 - 0,12) / (1 - 0,12)] -1".

RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 157/2011, de 02 de Setembro de 2011.

ICMS - Substituição Tributária - Insumo adquirido de contribuinte substituído - Aproveitamento do crédito, quando admitido, nos termos do artigo 272 do RICMS/2000 e Decisão Normativa CAT - 14/2009 - A base de cálculo para apuração do valor do crédito é o valor da operação (inciso I do artigo 37 do RICMS/2000) que, em regra, é o valor total cobrado pelo contribuinte substituído remetente da mercadoria.

1. A Consulente, que, de acordo com sua CNAE, realiza a "fabricação de produtos de trefilados de metal padronizados", informa que "comprou produto cuja classificação fiscal é 3917-3290 (Tubos e seus acessórios, por exemplo, juntas, cotovelos, flanges, uniões de plásticos), o qual será utilizado como matéria prima em seu processo industrial". Ressalta que referido produto "está sujeito à substituição tributária, conforme os arts, 313Y e 313Z do RICMS".

2. Relata que adquire referido produto "de uma empresa, cujo ramo de atividade é um comércio, portanto é uma empresa substituída e desta forma não destaca o ICMS da operação própria e não destaca o ICMS da substituição tributária".

3. Transcreve o artigo 272 do RICMS/2000, que dispõe:

"Artigo 272 - O contribuinte que receber, com imposto retido, mercadoria não destinada a comercialização subseqüente, aproveitará o crédito fiscal, quando admitido, calculando-o mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação (Lei 6.374/89, art. 36, com alteração da Lei 9.359/96, art. 2º, I)."

4. Em face do exposto, solicita orientações sobre a "forma de apuração da base de cálculo para utilização deste crédito, tendo em vista que o art. 272 não informa nenhum método de cálculo para chegarmos a este valor".

5. Inicialmente, cumpre destacar que a presente resposta ater-se-á apenas à análise da questão da base de cálculo, de modo que não será avaliado se a Consulente pode apropriar-se do crédito fiscal pretendido.

6. Considerando que o remetente da mercadoria é contribuinte substituído (de acordo com informações da Consulente, no relato), relativamente aos insumos empregados no processo de industrialização, nos termos do artigo 272 do RICMS/2000, a Consulente aproveitará o crédito fiscal, quando admitido (isto é, desde que se trate de operação de saída normalmente tributada ou, não o sendo, com expressa previsão de manutenção de crédito), calculando-o mediante aplicação da alíquota interna sobre a base de cálculo que seria atribuída à operação própria do remetente, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação. Tal orientação é objeto da Decisão Normativa CAT-14/2009, cuja leitura recomendamos.

7. Por fim, esclarecemos que a base de cálculo referida no artigo 272 do RICMS/2000 é o valor da operação (inciso I do artigo 37 do RICMS/2000) que, em regra, é o valor total cobrado pelo contribuinte substituído remetente da mercadoria.

Práticas e Procedimentos Fiscais - ICMS, IPI e ISS

segunda-feira, 8 de abril de 2013

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